查文斌、陈国涛机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

查文斌、陈国涛机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷机动车交通事故责任纠纷
【审理法院】河南省新乡市中级人民法院
【审理法院】河南省新乡市中级人民法院
【审结日期】2020.12.28
【案件字号】(2020)豫07民终5694号
【审理程序】二审
【审理法官】孙峰张国飞高凤娜
【文书类型】判决书
【当事人】查文斌;陈国涛
【当事人】查文斌陈国涛
【当事人-个人】查文斌陈国涛
【代理律师/律所】周国相河南师大方正律师事务所;刘建明河南启轩律师事务所
【代理律师/律所】周国相河南师大方正律师事务所刘建明河南启轩律师事务所
【代理律师】周国相刘建明
【代理律所】河南师大方正律师事务所河南启轩律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审改判
【原告】查文斌
【被告】陈国涛
【本院观点】关于营养费。

【权责关键词】撤销代理过错鉴定意见证据不足新证据重新鉴定质证诉讼请求
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院对一审查明的相关事实予以确认。

【本院认为】本院认为，关于营养费。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

”陈国涛营养期限经鉴定为1年，查文斌一审时对案涉鉴定意见书发表质证意见并未就营养期限提出异议，根据上述司法解释规定，结合陈国涛病情，一审认定营养费数额并无不当。

关于误工费。

根据河南省高级人民法院豫高法[2018]372号《河南省道路交通事故损
害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》相关规定，无固定收入的农村居民误工费按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算。

故一审认定陈国涛误工费数额并无不当。

关于精神损害抚慰金。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定
的，适用法律、行政法规的规定。

”案涉事故经公安交警部门认定，查文斌承担事故的主要责任，陈国涛承担事故的次要责任，案涉事故造成陈国涛七级伤残，根据以上司法解释的相
关规定，结合本案的实际情况，一审酌定精神损害抚慰金20000元并无不当。

关于被扶养人生活费。

一审中陈国涛提交的村委会证明显示其被扶养人刘学叶与陈现德育有子女二
人，故一审认定被扶养人生活费数额并无不当。

关于护理费。

经查阅一审卷宗中陈国涛长期医嘱单，其仅在2019年12月18日-2020年1月15日、2020年1月16日-2020年1月23日住院期间显示陪护2人，故该2次住院期间以2人护理计算其护理费，其余住院期间
按照1人护理计算其护理费，则陈国涛2019年10月25日-2019年11月24日在重症监护病房住院的30天期间陪护人数应为1人；根据河南省高级人民法院豫高法[2018]372号《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例(试行)》相关规定，护理费按照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算，一审认定护理费标准并无不当；案涉事故造成陈国涛伤情较为严重，一审按照全部护理依赖计算其护理费并无不当。

综上，陈国涛护理费应减少125.14元／天×30天×1人=3754.2元。

则查文斌应赔偿陈国涛各项损失共计558840.45元-3754.2元×80%=555837.09元。

综上所述，查文斌的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销河南省辉县市人民法院(2020)豫0782民初1634号民事判决；
二、查文斌于本判决生效后十五日内赔偿陈国涛各项损失共计555837.09元;
三、驳回陈国涛的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10746元，保全费3993元，由查文斌负担11795元，陈国涛负担2944元；二审案件受理费2475元，由陈国涛负担68元，查文斌负担2407元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-21 13:20:46
【一审法院查明】一审法院认定事实：2019年10月24日20时许，查文斌持C1D驾驶证驾驶豫Ｇ×××某某号小型轿车，在辉县市辉薄路亮马台村路口由东向西行驶时，与陈国涛由北向南步行过马路时发生碰撞，导致陈国涛受伤。

经辉县市公安局交警大队道路交通事故认定书认定，查文斌应承担该事故的主要责任，陈国涛应承担该事故的次要责任。

陈国涛受伤后，于2019年10月24日到辉县市中医院重症××病区住院治疗，入院诊断为：头部内伤，气滞血瘀，颅脑损伤，颅内血肿，脑挫裂伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，左侧胫腓骨骨折，住院1天，于2019年10月25日出院，出院医嘱：转新乡市中心医院进一步
治疗，支出医疗费1588.18元，门诊支出1998.24元。

陈国涛于2019年10月25日至11月24日在新乡市中心医院重症科病区住院30天，诊断为：一、多发外伤：1、重型颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤、硬膜外血肿、头皮下血肿、颅骨骨折、蛛网膜下腔出血；2、左侧胫腓骨骨折；3、全身多发软组织损伤；4、其他损伤待排；二、肺部感染；三、呼吸衰竭。

支出医疗费215032.25元，支出门诊费205.65元，住院期间购买人血白蛋白及护理垫等医疗用品支出31285元。

陈国涛于2019年11月24日至2019年12月18日在新乡市中心医院神经外科住院24天，诊断为：重型颅脑损伤术后，左小腿骨折术后，颅脑感染，气管切开术后，肺部感染。

支出医疗费48060.07元，住院期间一人护理。

于2019年12月18日至2020年1月15日在新乡市中心医院康复科住院28天，支出医疗费12995.23元，支出门诊费161.6元，住院期间二人护理。

于2020年1月16日至2020年1月23日在新乡市中心医院康复科住院7天，支出医疗费5137.78元，住院期间二人陪护。

陈国涛于2020年4月5日至2020年5月2日在新乡市中心医院神经外科住院27天，支出医疗费81909.91元。

住院期间一人护理。

陈国涛后续支出门诊费用93.6元，陈国涛购买护理床支出860元、轮椅支出费用1000元。

综上，陈国涛共计住院117天，支出门诊及住院医疗费用等共计400327.51元。

陈国涛住院期间支出交通费2340元。

经一审法院委托河南国信司法鉴定中心于2020年6月15日作出新国信司鉴中心[2020]临鉴字第304号司法鉴定意见书鉴定意见为:被鉴定人陈国涛1、颅脑损伤后伤残等级为七级；2、误工期限拟定至定残日(2020年6月15日)前一天；3、营养期限暂定为一年；4、建议第五次出院之日(2020年1月23日)至第六次住院之日(2020年4月5日)期间需要护理，护理人数拟定为壹人；第六次出院(2020年5月2日)后的护理期限暂定为一年，护理人数拟定为壹人。

陈国涛为此次鉴定支出鉴定费2600元。

陈国涛需抚养的人有：其母亲刘学叶，出生于1950年9月3日，女儿陈某，出生于2007年4月8日。

陈国涛父母亲共育有两个子女。

查文斌驾驶的豫Ｇ×××某某号小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保有交强险，且交强险责任限额120000元已赔偿完毕。

事故发生后，查文斌已支付陈国涛10000元。

【一审法院认为】一审法院认为，公民享有生命健康权，依照我国有关民事法律和司法解释的相关规定，因过错侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等。

造成伤残的还应当赔偿残疾赔偿金等费用。

造成他人严重精神损害的被侵权人可请求精神损害赔偿。

本案中，查文斌违反交通运输管理规定，驾驶豫Ｇ×××某某号小型轿车与陈国涛步行过马路时发生碰撞，导致陈国涛受伤，辉县市公安局交警大队道路交通事故认定书认定，查文斌应承担该事故的主要责任。

由于查文斌驾驶的豫Ｇ×××某某号小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保有交强险，且中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司在交强险责任限额内已赔偿完毕，故查文斌应对超出交强险的部分按其在事故中的过错程度承担相应的赔偿责任。

本案中，陈国涛的合理损失为：1、医疗费400327.51元；2、住院伙食补助费5850元(50元/天×117天)；3、营养费7300元(20元/天×365天)；4、护理费77586.8元[住院期间：2019年11月24日至2019年12月18日共24天，病历记载一人护理(125.14元／天×24天×1人)；2020年4月5日至2020年5月2日共27天，病历记载一人护理(125.14元／天×27天×1人)；剩余66天二人护理(125.14元／天×66天×2人)；出院后：第五次出院之日(2020年1月23日)至第六次住院之日(2020年4月5日)共72天，一人护理(125.14元／天×72天×1人)；第六次出院(2020年5月2日)后的护理期限暂定为一年，一人护理(125.14元／天×365天×1人)]；5、误工费28407.6元[121.4元／天×234天(定残前一日)]；6、残疾赔偿金273607.76元(34200.97元/年×20年×40%)；7、被抚养人生活费70309.02元(其母亲刘学叶69周岁：21971.57元/年×11年×40%÷2人；其女儿陈嘉怡13周岁：21971.57元/年×5年×40%÷2人)；8、鉴定费2600元；9、精神损害抚慰金20000元；10、交通费2340元。

以上损失共计888328.69元。

在陈国涛的上述损失中，扣除中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司已支付的120000元，道路救助基金垫付的57278.13元，剩余711050.56元由查文斌承担80%的赔偿责任，即为568840.45元(711050.56元×80%)。

因事故发生后，查文斌已支付陈国涛10000元，故应再付558840.45元。

陈国涛诉讼请求中的其他部分因无事实和法律依据不予支持。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，一审判决：一、查文斌于判决生效后十五日内支付陈国涛赔偿款共计558840.45元;二、驳回陈国涛的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10746元，保全费3993元，由查文斌负担11858元，陈国涛负担2881元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

【二审上诉人诉称】查文斌上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判由上诉人赔偿被上诉人450097.19元(比原审判决少了108743.26元)；2、本案一审和二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定的各项赔偿款计算数额错误。

具体为：一、营养费认定错误，应当认定为117天，即仅仅支持住院期间的营养费2340元，多认定了4960元。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，结合本案，原审法院仅仅是依据鉴定意见进行确定营养期限为一年，而该解释已经明确，对于营养费的认定，需要根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见进行确定，该鉴定意见并不是医疗机构出具，而且本案中医疗机构(新乡市中心医院)在2020年5月2日的出院医嘱中没有让被上诉人陈国涛加强营养的内容。

故对于出院后的营养费认定，原审法院认定错误，应当扣除4960元。

二、护理费认定错误，对于“护理人数”、“出院后护理依赖程度”和“出院后护理人员费用标准”认定错误，仅能够认定23641.38元，原审法院多认定了53945.42元。

1、护理人数认定错误，具体为原审判决中“剩余66天二人护理”是认定错误，仅能二人护理的期限是2019年12月18日至2020年1月15日共计27天，并非是66天。

2、出院后护理依赖程度认定错误，应当认定为部分护理依赖，按50％的比例计算。

结合上诉人收到原审法院的通知【(2020)豫0782司辅委65号】，陈国涛申请鉴定的内容包含“出院后的护理依赖程度”，
但鉴定机构并没有对“出院后的护理依赖程度”进行鉴定和出具意见。

另，护理依赖程度的认定需要结合陈国涛的“穿衣、进食、洗澡、大小便及用厕”等多方面的能力进行认定，而本案中，并没有证据证明陈国涛符合“全部护理依赖”的标准，不应当依据100％的比例进行认定计算。

3、出院后的护理人员费用认定错误，应当依据护理人员穆庆华的平均收入进行认定，即每日41.5元，以农村居民人均年收入15163.75元的标准确定。

因此，对于护理费的认定，原审法院认定错误，多认定了53945.42元，应当予以扣除。

三、误工费认定错误，应当依据农村居民年均纯收入标准计算，多认定了18686.2元。

发生事故时，事故地点处于农村，并非城镇，而且被上诉人也没有证据证明其实际收入情况，故对其误工费的认定，应当按照农村居民的标准认定。

四、精神损害抚慰金认定过高，应当认定为10000元。

五、被扶养人生活费认定错误，应当扣除48337.45元。

陈国涛提供的证据中，并没有显示被抚养人刘学叶的子女情况，而原审法院确定二人对其抚养，事实认定不清。

故，对被抚养人刘学叶的生活费认定上，原审法院存在认定事实不清、证据不足的情形，该部分费用不应当支持。

综上所述，查文斌的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
查文斌、陈国涛机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
河南省新乡市中级人民法院
民事判决书
(2020)豫07民终5694号当事人上诉人(原审被告)：查文斌。

委托诉讼代理人：周国相，河南师大方正律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陈国涛。

委托诉讼代理人：刘建明，河南启轩律师事务所律师。

审理经过上诉人查文斌因与被上诉人陈国涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院(2020)豫0782民初1634号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称查文斌上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判由上诉人赔偿被上诉人450097.19元(比原审判决少了108743.26元)；2、本案一审和二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定的各项赔偿款计算数额错误。

具体为：一、营养费认定错误，应当认定为117天，即仅仅支持住院期间的营养费2340元，多认定了4960元。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，结合本案，原审法院仅仅是依据鉴定意见进行确定营养期限为一年，而该解释已经明确，对于营养费的认定，需要根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见进行确定，该鉴定意见并不是医疗机构出具，而且本案中医疗机构(新乡市中心医院)在2020年5月2日的出院医嘱中没有让被上诉人陈国涛加强营养的内容。

故对于出院后的营养费认定，原审法院认定错误，应当扣除4960元。

二、护理费认定错误，对于“护理人数”、“出院后护理依赖程度”和“出院后护理人员费用标准”认定错误，仅能够认定23641.38元，原审法院多认定了53945.42元。

1、护理人数认定错误，具体为原审判决中“剩余66天二人护理”是认定错误，仅能二人护理的期限是2019年12月18日至2020年1月15日共计27天，并非是66天。

2、出院后护理依赖程度认定错误，应当认定为部分护理依赖，按50％的比例计算。

结合上诉人收到原审法院的通知【(2020)豫0782司辅委65号】，陈国涛申请鉴定的内容包含“出院后的护理依赖程度”，但鉴定机构并没有对“出院后的护理依赖程度”进行鉴定和出具意见。

另，护理依赖程度的认定需要结合陈国涛的“穿衣、进食、洗澡、大小便及用厕”等多方面的能力进行认定，而
本案中，并没有证据证明陈国涛符合“全部护理依赖”的标准，不应当依据100％的比例进行认定计算。

3、出院后的护理人员费用认定错误，应当依据护理人员穆庆华的平均收入进行认定，即每日41.5元，以农村居民人均年收入15163.75元的标准确定。

因此，对于护理费的认定，原审法院认定错误，多认定了53945.42元，应当予以扣除。

三、误工费认定错误，应当依据农村居民年均纯收入标准计算，多认定了18686.2元。

发生事故时，事故地点处于农村，并非城镇，而且被上诉人也没有证据证明其实际收入情况，故对其误工费的认定，应当按照农村居民的标准认定。

四、精神损害抚慰金认定过高，应当认定为10000元。

五、被扶养人生活费认定错误，应当扣除48337.45元。

陈国涛提供的证据中，并没有显示被抚养人刘学叶的子女情况，而原审法院确定二人对其抚养，事实认定不清。

故，对被抚养人刘学叶的生活费认定上，原审法院存在认定事实不清、证据不足的情形，该部分费用不应当支持。

二审被上诉人辩称陈国涛辩称，一、一审判决对营养费认定正确，不存在错误。

1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条是对营养费数额如何确定的规定，并未对营养期限如何确定作出规定。

2、《河南国信司法鉴定中心司法鉴定意见书》对陈国涛的营养期限鉴定结果为“暂定为一年”。

上诉人在一审诉讼期间内并未针对该司法鉴定意见书向一审法院提出重新鉴定，应视为其对该鉴定意见书的默认。

所以上诉人在二审提出的有关司法鉴定意见书的相关异议，不应当予以支持。

3、本次事故造成陈国涛重型颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤、颅骨骨折、左侧胫腓骨骨折等极其严重的伤情，经医院抢救治疗数月后才勉强保住性命。

虽然现距事故发生已经过去一年多的时间，但陈国涛因伤势严重，至今存在不能自理的状况。

同时需要注意的是，根据《河南国信司法鉴定中心司法鉴定意见书》记载，因被上诉人陈国涛伤势严重，关于陈国涛的在本案中的一年营养期限为暂定时间，一年期满后，陈国涛仍有权根据自身恢复情况决定是否重新鉴定以延长营养期限，这说明了一个事实就是陈国涛的
伤势是非常严重的。

综上所述，根据2014年11月16日实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等相关规定，并结合陈国涛伤情，司法鉴定机构作出的鉴定结果及一审判决依据鉴定结果作出的相关认定并无不当，应当予以认定。

二、陈国涛主张护理费合法有据，应当支持。

1、陈国涛因伤势严重，在新乡市中心医院住院时都是两人护理。

被上诉人一审提交的新乡市中心医院出具的《医疗建议》也明确记载了“整个住院期间需要陪护两人”。

上诉人认为的一审判决中“剩余66天二人护理”认定错误，无任何依据，不应采纳。

2、关于护理依赖程度，陈国涛在去新乡市三七一医院配合鉴定机构进行司法鉴定时，鉴定机构告知陈国涛“根据相关规定，目前6级以下，即10级、9级、8级、7级属于短期护理，不再进行护理依赖程度鉴定”。

以上事实可以和本案鉴定机构核实。

3、护理属于服务行业，应当按照2018年河南省城镇非私营单位服务行业的工资标准125.1元/日计算。

并且被上诉人的护理人员并不固定为某一特定的人，上诉人主张按照农村居民人均收入的标准计算于法无据。

三、上诉人主张误工费按照农村居民年人均纯收标准计算不符合相关规定。

根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)规定，无固定收入的农村居民误工费按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资计算。

四、一审判决的精神抚慰金在合理范围内，并无不当，应当予以维持。

五、关于被抚养人刘学叶的子女情况，陈国涛在一审时已提交村委会的关系证明，证明被抚养人刘学叶系陈国涛母亲，刘学叶名下有包括陈国涛在内的两名子女。

一审判决不存在认定事实不清的情形。

原告诉称陈国涛向一审法院起诉请求：1、判令查文斌赔偿陈国涛医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等共计694594.6元；2、诉讼费、保全费、鉴定费等费用由查文斌全部承担。

一审法院查明一审法院认定事实：2019年10月24日20时许，查文斌持C1D驾驶证驾驶豫Ｇ×××某某号小型轿车，在辉县市辉薄路亮马台村路口由东向西行驶时，
与陈国涛由北向南步行过马路时发生碰撞，导致陈国涛受伤。

经辉县市公安局交警大队道路交通事故认定书认定，查文斌应承担该事故的主要责任，陈国涛应承担该事故的次要责任。

陈国涛受伤后，于2019年10月24日到辉县市中医院重症××病区住院治疗，入院诊断为：头部内伤，气滞血瘀，颅脑损伤，颅内血肿，脑挫裂伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，左侧胫腓骨骨折，住院1天，于2019年10月25日出院，出院医嘱：转新乡市中心医院进一步治疗，支出医疗费1588.18元，门诊支出1998.24元。

陈国涛于2019年10月25日至11月24日在新乡市中心医院重症科病区住院30天，诊断为：一、多发外伤：1、重型颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤、硬膜外血肿、头皮下血肿、颅骨骨折、蛛网膜下腔出血；2、左侧胫腓骨骨折；3、全身多发软组织损伤；4、其他损伤待排；二、肺部感染；三、呼吸衰竭。

支出医疗费215032.25元，支出门诊费205.65元，住院期间购买人血白蛋白及护理垫等医疗用品支出31285元。

陈国涛于2019年11月24日至2019年12月18日在新乡市中心医院神经外科住院24天，诊断为：重型颅脑损伤术后，左小腿骨折术后，颅脑感染，气管切开术后，肺部感染。

支出医疗费48060.07元，住院期间一人护理。

于2019年12月18日至2020年1月15日在新乡市中心医院康复科住院28天，支出医疗费12995.23元，支出门诊费161.6元，住院期间二人护理。

于2020年1月16日至2020年1月23日在新乡市中心医院康复科住院7天，支出医疗费5137.78元，住院期间二人陪护。

陈国涛于2020年4月5日至2020年5月2日在新乡市中心医院神经外科住院27天，支出医疗费81909.91元。

住院期间一人护理。

陈国涛后续支出门诊费用93.6元，陈国涛购买护理床支出860元、轮椅支出费用1000元。

综上，陈国涛共计住院117天，支出门诊及住院医疗费用等共计400327.51元。

陈国涛住院期间支出交通费2340元。

经一审法院委托,河南国信司法鉴定中心于2020年6月15日作出新国信司鉴中心[2020]临鉴字第304号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人陈国涛1、颅脑损伤后伤残等级为七级；2、误工期限拟定至定残日(2020年。