定罪--三段论的推理过程

定罪--三段论的推理过程
众所周知，定罪不是⼀个标准的三段论的推理过程。

其⼀，在三段论的推理过程中，⼤前提是固定的，但在定罪时，作为法律规范的⼤前提的含义并不固定不变，因为法律的基本含义是在社会⽣活中不断发现的，是通过审理案件发现的。

其⼆，在三段论的推理过程中，⼩前提也是清楚明⽩的，但在定罪时，作为⼩前提的案件事实，具有多个侧⾯、多重属性，对之可以作出多种归纳与分析。

其三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成的，但在定罪时，往往会出现先有结论（预判），后寻找⼤前提（所谓三段论的倒置）的情况。

但是，⼤体⽽⾔，定罪也是⼀个三段论的推理过程。

“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是⼤前提，案件的情况是⼩前提，案件的决定是结论。

把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确⽴法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的⾏为符合法律规范的要求。

⽽在法的适⽤⽅⾯，只有当适⽤法的机关准确地和正确地把法律规范适⽤于⼀定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。

”（[苏]C·C·阿列克谢耶夫：《法的⼀般理论》（下册），黄良平、丁⽂琪译，法律出版社1991年版，第729页）。

因此，司法⼯作⼈员在判断犯罪构成符合性时，应当以刑法规定的犯罪构成为⼤前提，以具体的事实为⼩前提，从⽽得出正确结论。

具体地说，司法⼯作⼈员必须把应当判决的、具体的个案与规定基本犯罪构成、加重及减轻犯罪构成的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是司法⼯作⼈员思维的两个界限；司法⼯作⼈员要从案件到规范，从规范到案件，对⼆者进⾏⽐较、分析、权衡。

对于案件事实，要以可能适⽤的犯罪构成为指导进⾏归纳和分析；反之，对于刑法规定的犯罪构成，要通过特定个案或者案件类型进⾏解释；刑法规范与案件事实的⽐较者就是事物的本质、规范的⽬的，正是在这⼀点上，形成犯罪构成与案件事实的彼此对应。

也就是说，⼀⽅⾯要将案件事实向刑法规范拉近，另⼀⽅⾯要将刑法规范向案件事实拉近。

显然，不管定罪是⼀个典型的三段论的推理过程，还是⼀种三段论的倒置，都要求将刑法规定作为⼤前提，也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。

符合刑法规定的具体犯罪构成的⾏为就是犯罪，不符合的就不是犯罪。

这是罪刑法定原则的基本要求，司法⼯作⼈员不能直接或者变相地⽤另⼀种⾮刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。

但在当前的司法实践中，却出现了⼀种以⾮刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是“套路贷”概念。

⼀些地⽅的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。

然⽽，“套路贷”并不是⼀个刑法概念，也不是⼀个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是⼀个独⽴的罪名。

因此，从刑法⾓度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种⾏为是否构成犯罪的法律标准。

其⼀，在认定具体犯罪时，不应当先判断某种⾏为是否属于“套路贷”，然后直接得出该⾏为是否构成某种犯罪的结论。

因为这种判断⽅法完全⽤“套路贷”概念取代了刑法规定的犯罪构成，因⽽明显违反罪刑法定原则。

其⼆，在认定具体犯罪时，如果⼀个⾏为根本不符合刑法规定的犯罪构成，就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。

因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪，⽽是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据，但这⼀根据不可能是“法律”根据，同样违反了罪刑法定原则。

其三，在认定具体犯罪时，也不应当先判断某种⾏为是否属于“套路贷”，再根据刑法规定判断该⾏为构成什么犯罪。

因为在定罪的三段论推理中，⼤前提只有刑法规定的犯罪构成，并不需要借助任何中间概念。

例如，⼀个⾏为是否构成故意杀⼈罪，只需要直接根据刑法第232条的规定，判断⾏为⼈是否实施了杀⼈⾏为、是否造成了杀⼈结果，⼆者之间是否因果关系，以及⾏为⼈是否具有杀⼈故意，⽽不需要先判断⾏为⼈的⾏为是否属于“暴⼒”，再判断该⾏为是否构成故意杀⼈罪。

因为⼀个⾏为是否构成故意杀⼈罪，并不以其是否属于暴⼒为前提，⽽且，即使属于“暴⼒”也不⼀定构成故意杀⼈罪。

简⾔之，“暴⼒”并不是故意杀⼈罪的犯罪构成的内容。

既然如此，在认定故意杀⼈罪时，认定⼀个⾏为是不是“暴⼒”就是没有意义的。

同样，刑法中的任何⼀个法条都没有“套路贷”概念，任何⼀个犯罪的成⽴都不以⾏为属于“套路贷”前提，即使属于“套路贷”也不⼀定构成犯罪；在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法本⾝没有将“套路贷”本⾝规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适⽤⼤前提的中间概念，以及将案件事实归纳为“套路贷”，都是没有任何意义的。

由上可见，⼀个⾏为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助“套路贷”这⼀概念，完全可以⽽且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定⼀个⾏为是否构成诈骗罪。

例如，按照刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件的内容是，⾏为⼈实施欺骗⾏为→对⽅陷⼊或者继续维持认识错误→对⽅基于认识错误处分（或交付）财产→⾏为⼈取得或者使第三者取得财产→被害⼈遭受财产损失。

⼀个⾏为是否成⽴诈骗罪，⾸先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果具备了上述要素，就进⼀步判断⾏为⼈是否具有诈骗故意与⾮法占有⽬的；如果得出肯定结论，⾏为⼈的⾏为就成⽴诈骗罪（当然，缺乏后⼏个要素的，可能成⽴诈骗未遂）。

再如，敲诈勒索罪的客观构成要件是，⾏为⼈实施恐吓⾏为→对⽅产⽣恐惧⼼理→对⽅基于恐惧⼼理处分财产→⾏为⼈取得或者使第三者取得财产→被害⼈遭受财产损失。

⼀个⾏为是否成⽴敲诈勒索罪，⾸先应当直接以上述要素为依据，判断案件事实是否具备上述要素；如果不具备上述要素，如⾏为⼈向对⽅出借现⾦后，只是向法院提起诉讼要求⾏为⼈归还借款的，就不可能符合“实施恐吓⾏为”这⼀要素（即使对⽅害怕被起诉，也不能据此认为⾏为⼈实施了恐吓⾏为），不需要进⼀步判断⾏为⼈是否具有敲诈勒索的故意与⾮法占有⽬的，就能直接得出不构成敲诈勒索罪的结论。

对于其他犯罪的认定，也应当采取上述判断⽅法。

不难看出，那种⽆视刑法规定的犯罪构成，直接将刑法没有规定的“套路贷”概念作为认定⾏为构成诈骗罪或者敲诈勒索罪的标准的做法，不可能成为认定犯罪的正确⽅法。

诚然，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部、司法部2019年4⽉9⽇《关于办理“套路贷”刑事案件若⼲问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“套路贷”的概念，描述了“套路贷”的⼿法与步骤。

但是，其⼀，作为司法解释的《意见》不可能创制⼀个犯罪构成，事实上，《意见》也没有创制⼀个犯罪构成。

其⼆，《意见》并没有要求下级司法机
关根据其所描述的“套路贷”的⼿法与步骤直接认定⾏为构成犯罪。

其三，《意见》更没有规定“套路贷”就是诈骗罪。

例如，《意见》指出：“‘套路贷’，是对以⾮法占有为⽬的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害⼈签订‘借贷’或变相‘借贷’抵押‘担保’等相关协议，通过虚增借贷⾦额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等⽅式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采⽤暴⼒、威胁以及其他⼿段⾮法占有被害⼈财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

”显然，《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，⽽是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。

⾔下之意，⼀部分“套路贷”只是⼀般违法⾏为，⽽不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。

再如，《意见》还指出，“套路贷”⾏为还可能触犯⾮法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪；因此，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法规定确定罪名。

这显然否定了“只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的观点。

其四，《意见》明确规定：“实施‘套路贷’过程中，未采⽤明显的暴⼒或者威胁⼿段，其⾏为特征从整体上表现为以⾮法占有为⽬的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害⼈财物的，⼀般以诈骗罪定罪处罚。

”这充分说明，并⾮因为是“套路贷”就直接构成诈骗罪，相反，司法⼯作⼈员仍然需要根据刑法规定具体判断⾏为⼈是否采取了虚构事实、隐瞒真相的⽅法骗取他⼈财物，以及主观上是否具有⾮法占有⽬的。

其五，《意见》还特别指出，不能将合法的民间借贷归⼊“套路贷”。

换⾔之，⼀般⼈观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”，或者说，⼀般⼈观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷；即使不是合法的民间借贷，也可能只是⼀般违法⾏为。

例如，甲、⼄等⼈成⽴⼩额贷款公司。

A两次向公司分别贷款⼈民币7000元、8000元，但签订借款⾦额分别为14000元、16000元的虚⾼借款合同。

公司以砍头息、保证⾦、管理费等名义向A事前分别收取1865元（A实际得款5135元）、2280元费⽤（A实际得款5720元）。

甲事前明确告知A，如果未违约按期偿还，虚⾼的⾦额⽆需⽀付；但若违约，虚⾼的⾦额将作为违约⾦、催收费要求A⽀付。

后A未按期还款，甲、⼄等⼈通过打电话、发短信催讨，催讨未果后，持虚⾼的借条上门索债。

在⼀般⼈观念中，甲、⼄等⼈的⾏为属于“套路贷”，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

但是，甲、⼄等⼈根本没有实施任何欺骗⾏为，A对所有事实与后果清清楚楚、明明⽩⽩，完全没有受欺骗。

既然如此，就不能认为甲、⼄等⼈的⾏为构成诈骗罪。

即使这种情形并不属于正常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。

另⼀⽅⾯，甲、⼄等⼈通过上述⽅法索债的⾏为，也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。

总之，刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的⼤前提，除此之外的⾮刑法概念不得作为定罪的三段论中的⼤前提。

司法⼯作⼈员完全可能在查明案件事实真相之后，先凭借⾃⼰经过训练的直觉得出其⾏为构成某种犯罪的预判（或假定），然后再论证案件事实与刑法规定的犯罪构成的符合性。

这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。

但是，在认定犯罪的任何⼀个环节，都不得以⾮刑法概念取代刑法规定。

倘若将⼀个⾮刑法概念直接作为认定犯罪的依据，或者在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适⽤的刑法条⽂，却依然根据⾮刑法概念定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。

“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法⼯作⼈员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。