构成专利侵权但不承担赔偿责任的情况(专利知识讲座181)韩晓春

专利知识系列讲座
韩晓春
181、构成专利侵权但不承担赔偿责任的情况
这里说的构成专利侵权，但不承担侵权赔偿责任的情况，是指专利法第70条规定的情况。

如前所述，对侵权行为承担责任的方式可以分为基于“物上请求权”产生的责任，和基于“债上请求权”产生的责任。

而基于“物上请求权”产生的责任是绝对的，在侵权行为的构成上不适用侵权责任的主观归责的原则，不考虑行为人的主观要件，均要停止侵权。

但是否还要承担赔偿责任，则要进一步判断是否构成承担赔偿责任的要件。

但基于“债上请求权”产生的责任，则适用主观归责的原则，即承担赔偿责任要考虑行为人的主观要件。

侵权赔偿责任，包括专利侵权赔偿责任，基于行为人的侵权行为具有反社会的性质。

因此，在主观归责问题上，不适用无过错责任原则，而是适用过错推定责任。

这从专利法第70条的规定中可以看出：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

意思是说，如果行为人能证明合法来源，则说明行为人主观上没有过错，可以不承担赔偿责任，但仍构成侵权，要承担停止侵权的绝对责任。

对该问题的认识，我国经历了一个过程。

根据1993年生效的专利法第62条规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，“不视为侵权”，即不侵权。

即1993年以前的专利法没有区分基于“物上请求权”产生的停止侵权的绝对责任，和基于“债上请求权”产生的赔偿责任。

但从2001年生效的专利法以后，就修改成“不承担赔偿责任”了。

认识到，尽管行为人没有过错，但其行为也属于侵权，不能认为不侵权。

而只是在是否赔偿问题上有区别，有过错，就赔偿。

没有过错，也是侵权，但不赔偿。

判断是否有过错，不是由专利权人证明行为人有过错，而是“举证责任倒置”，加重行为人的责任，由行为人自己证明没有过错。

证明没有过错的方法，就是证明产品的合法来源。

因此，专利法第70条所述的不承担赔偿责任的情况，是在承担侵权责任前提下的不承担赔偿责任，即承担停止侵权责任，但不承担赔偿责任。

具体分析专利法第70条所述的不承担赔偿责任的要件和特点如下：
1、行为人是为了生产经营目的使用、销售、许诺销售专利产品，使用、销售、许诺销售由专利方法直接获得的产品。

2、没有证据显示行为人主观上有过错。

即行为人主观上往往不知道其使用、销售或许诺销售的产品是专利产品，或者是依专利方法直接获得的产品。

这里的主体既包括自然人，也包括法人或非法人单位。

如果专利权人有证据显示行为人是有过错的，则不必适用该举证责任倒置的条款了。

3、判断行为人主观上是否知道，不是由专利权人来证明，而是由行为人自
己来证明，即证明的主体发生了对换。

本来根据民事诉讼法举证的一般规则，是谁主张谁证明，应当由专利权人证明，但考虑到专利权人难以收集到行为人是否知道的证据，以及为加重侵权行为人的责任起见，规定了主体的对换。

4、待证事实具有相反性。

本来如果由权利人证明，权利人就要证明行为人主观上具有过错，故意或者过失。

但基于证明主体的对换，待证事实也发生了颠倒，不是由行为人证明自己有过错（自己证明自己有过错，在事实上作不到，在逻辑上也不通），而是将待证事实颠倒过来，由行为人证明自己没有过错。

5、证明的方式就是说明产品的合法来源。

基于社会经济的正常流转，我国合同法虽然规定了出售产品一方应当保证产品在法律上没有问题（瑕疵），但不可能规定买受人一定要查清所购产品是否存在法律上的“瑕疵”，即为了加快经济流转，法律规定了善意取得制度。

即尽管出售人出售的产品在法律上有“瑕疵”，但只要买受人尽到了合理的注意，将不承担由此引发的责任。

6、如果行为人证明了产品的合法来源，将不承担赔偿责任。

即只要行为人证明自己是从合法的渠道获得的相关产品，且自己已经尽到了合同上规定的注意，主观上没有过错，则不承担侵权赔偿责任。

但仍应当承担停止销售或使用的停止侵权责任。

如果不能证明合法来源，将不仅承担停止侵权责任，还要承担民事赔偿责任。

7、行为人如果证明了合法来源，但仍承担了停止侵权责任，因此受到的损失，应当由有过错的“前手”承担责任。

即行为人可以向有“过错”的“前手”进行追偿。

8、单纯的许诺销售也可能承担赔偿责任。

第三次修改专利法以前，没有规定许诺销售也要承担赔偿责任，第二次修改专利法时，追加规定了发明和实用新型的许诺销售行为也要承担停止侵权的责任。

而在不知情的情况下，是否承担赔偿责任问题，则没有规定。

第三次修改专利法将许诺销售问题扩大到外观设计，即外观设计的许诺销售也构成侵权，也要承担停止侵权的责任。

同时，亦规定了在不知情的情况下，是否承担赔偿责任的问题。

即专利法第70条规定的行为人对“许诺销售”也要承担举证责任，如果不能证明许诺销售的产品的合法来源，如果该许诺销售造成了权利人的损失，也要承担赔偿责任。

总之，虽然构成专利侵权，但是否承担赔偿责任是一个在实践中需要不断完善的问题。

这不仅仅是一个学术问题，而且是一个实践中均要遇到的问题。

从专利法第70条的规定来看，对该问题是不断完善的。

但笔者认为，专利法第70条的规定仍不周延。

承担停止侵权责任，但不承担赔偿责任的情况，尚未包括制造和进口行为。

而现实生话中，制造和进口形式的侵权行为更为普遍，而制造或进口行为在承担停止侵权的责任上，是没有问题的。

但在承担赔偿责任的问题上，是否也考虑行为人的过错，专利法第70条并没有规定。

笔者认为，制造或进口这种侵权行为，当然和使用与出售侵权行为一样，具有反社会的性质，在赔偿问题上不应当适用无过错责任原则，而仍然应当适用专利法第70条
给出的逻辑，即承担推定过错责任原则。

即如果行为人能证明自己没有过错，可以仅承担停止侵权的责任，但是如果不能证明自己没有过错，则还要承担赔偿责任。

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