张含韵与广州素萃化妆品有限公司网络侵权责任纠纷二审民事判决书

张含韵与广州素萃化妆品有限公司网络侵权责任纠纷二审民
事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷网络侵权责任纠纷
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审结日期】2021.11.22
【案件字号】(2021)京04民终637号
【审理程序】二审
【审理法官】王小虎
【文书类型】判决书
【当事人】张含韵;广州素萃化妆品有限公司
【当事人】张含韵广州素萃化妆品有限公司
【当事人-个人】张含韵
【当事人-公司】广州素萃化妆品有限公司
【代理律师/律所】王洋北京市公衡律师事务所;周洋洋广东天穗(东莞)律师事务所
【代理律师/律所】王洋北京市公衡律师事务所周洋洋广东天穗(东莞)律师事务所
【代理律师】王洋周洋洋
【代理律所】北京市公衡律师事务所广东天穗(东莞)律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判
【原告】张含韵
【被告】广州素萃化妆品有限公司
【本院观点】鉴于上诉人张含韵提交的上述证据既不能直接证明也不能间接证明广州素萃公司的侵权行为属于虚假代言行为，无法证明所主张的事实存在的可能性大于不存在，故本院对上述证据的证明目的不予采信。

自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用。

【权责关键词】委托代理合同过错停止侵害消除影响赔礼道歉第三人关联性质证诉讼请求维持原判发回重审证据保全
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【更新时间】2021-12-02 01:28:15
张含韵与广州素萃化妆品有限公司网络侵权责任纠纷二审民事判决书
北京市第四中级人民法院
民事判决书
(2021)京04民终637号当事人上诉人(原审原告)：张含韵。

委托诉讼代理人：王洋，北京市公衡律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广州素萃化妆品有限公司，住所地广东省广州市***区云城东路561号5楼101-102房。

法定代表人：吴丽珊。

委托诉讼代理人：周洋洋，广东天穗(东莞)律师事务所律师。

审理经过上诉人张含韵因与被上诉人广州素萃化妆品有限公司(以下简称广州素萃公司)网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院(以下简称一审法院)所作(2021)京0491民初15280号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。

本院于2021年9月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，于2021年11月5日由审判员王小虎独任公开开庭进行了审理。

上诉人张含韵的委托诉讼代理人王洋及被上诉人广州素萃公司的委托诉讼代理人周洋洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称张含韵上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判支持我一审所提全部诉讼请求或发回重审。

主要事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均错误；广州素萃公司的侵权行为并非仅是肖像侵权，性质是虚假代言，故广州素萃公司的侵权主观恶意明显，侵权行为恶劣，一审法院判决该公司承担的赔偿经济损失的金额和向我赔礼道歉的方式过轻，应予纠正。

二审被上诉人辩称广州素萃公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回张含韵的全部上诉请求。

原告诉称张含韵向一审法院起诉请求：1.判令广州素萃公司停止侵害张含韵肖像权的行为，删除所有涉及张含韵形象的商品宣传；2．判令广州素萃公司在全国公开发行的报纸及其经营的天猫商城网店“素萃旗舰店”向张含韵公开道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及涉嫌侵犯张含韵肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9.0cm(名片大小)，致歉时间不少于30天；3.判令广州素萃公司向张含韵赔偿经济损失3000000元，精神损害抚慰金50000元，维权成本5000元，以上合计3055000元。

一审庭审中，张含韵撤回了第一项诉讼请求。

一审法院查明一审法院认定事实：张含韵系中国内地女演员。

2020年11月11
日，张含韵委托代理人向北京市方正公证处申请证据保全，该公证处出具的(2020)京方正内民证字第10714号公证书显示：在天猫官方首页搜索栏内搜索“素萃”，显示搜索结果“素萃旗舰店”，后在第10页页面中的“所有分类〉”字样右侧搜索栏内搜索“发膜”。

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“素萃旗舰店”天猫店铺的经营者为广州素萃公司。

上述三个商品链接介绍页面在商品名称左侧页面图中均有张含韵图片各1张及“闺蜜好美”字样。

此前的2020年9月19日、11月6日、11月7日张含韵分别使用IP360进行电子证据保全，显示“素萃旗舰店”天猫店铺销售的上述三款商品中均有张含韵的肖像图片各一张。

经核实涉案图片均已经删除。

张含韵认为广州素萃公司侵权行为并非仅是肖像侵权，性质是虚假代言。

为证明广州素萃公司使用的涉案图片确系“张含韵”本人照片、“张含韵”的知名度、影响力及其肖像具有相当的商业价值，张含韵提供百度百科打印件及代言合同书一组。

张含韵提交了公证费票据金额为1060元，提交了常年法律顾问合同及补充协议及付款凭证。

张含韵另提交了其主张2020年12月29向广州素萃公司寄送了律师函而被退回的邮单，当庭查询退回日期为2021年1月3日。

张含韵申请一审法院调取“素萃旗舰店”工商注册登记资料以及涉案三款商品在2020年11月7日-2021年3月31日的销售量及销售金额，一审法院依法出具了调证函，调取了相关证据，经统计销售额为2606094元。

广州素萃公司认为该份销售数据不能作为赔偿依据，涉案商品销售在2020年11月份、12月份、2021年1月份期间销量高于其他月份是受非官方的传统节日“双11”“双12”影响，推广费用巨
大，张含韵所申请调取的销量多并不是因为使用了带有其肖像的海报，而是公司在这段时间大量的广告投放。

广州素萃公司提交了其与上海即悦文化传媒有限公司(以下简称上海即悦公司)订立有合作协议《闺蜜好美》使用授权书及节目视频。

该份授权书明确了授权申请人旗下素萃品牌可在线上网络推广宣传中使用相关的节目素材，包括但不限于节目名称、节目联合LOGO、节目版海报、节目剧照、播出后的植入视频、台标LOGO以及节目合作的视频网站LOGO，授权使用的范围，素萃品牌官方自媒体微信公众号、微信朋友圈、微博、官网、抖音、小红书以及第三方平台(淘宝网、天猫旗舰店、京东、唯品会等平台)使用。

授权使用期限2020年7月20日至2021年7月19日。

张含韵表示上述授权协议与本案无关，张含韵与案外人没有任何合作关系，也没有任何协议，案外人无权将含有张含韵肖像的海报授权广州素萃公司用于其产品宣传推广。

广州素萃公司的行为并非仅是肖像侵权，性质是虚假代言。

广州素萃公司申请追加上海即悦公司为本案第三人，一审法院结合全案证据进行审查后不予准许追加。

一审法院认为一审法院认为，关于本案法律适用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

根据取证事实及当庭核实情况，被控侵权事实已持续至民法典施行后，故应适用《中华人民共和国民法典》的规定。

自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。

未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。

根据张含韵提供的证
据及其身份材料，能够证明涉案图片与张含韵肖像的同一性。

广州素萃公司未经张含韵许可，在其天猫店铺中使用张含韵的多张肖像进行商品的宣传和推广，构成了对张含韵肖像权的侵犯，广州素萃公司应承担相应责任。

广州素萃公司主张与上海即悦公司签订有相关授权协议，属于因授权而使用，不应承担侵权责任。

但张含韵亦在庭审中明确表明，与案外人没有任何合作关系，也没有任何协议，案外人无权将含有张含韵肖像的海报授权广州素萃公司用于其产品宣传推广。

广州素萃公司未提供证据证明案外人已经获得过张含韵对其肖像的使用授权及对外再次签订协议的转授权许可，广州素萃公司亦未提供证据证明其在网络店铺商品介绍页面中使用张含韵的肖像进行商品宣传和推广取得了张含韵的许可，对广州素萃公司的抗辩意见，一审法院不予采信。

对于张含韵主张广州素萃公司的使用行为构成虚假代言，根据公证书所公证的店铺商品使用的图片情况可知，广州素萃公司使用的含有张含韵肖像图片确系张含韵参加电视台《闺蜜好美》节目时制作，并注明了来源和出处，且使用位置系在商品名称旁边的小图位置，上述肖像图片的使用并未产生张含韵系商品的代言人的误导，因此，对张含韵的主张不予采信。

自然人的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

张含韵要求广州素萃公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但广州素萃公司赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。

关于经济损失，张含韵作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与广州素萃公司使用涉案图片所获得的经济利益，张含韵虽然申请一审法院调取了广州素萃公司在三个商品中的销售数额，但这并不能证明该销售量和销售数额仅是使用涉案肖像所带来和引发，且据张含韵起诉书内容、广州素萃公司提供的协议、张含韵及广州素萃公司庭审中表述，张含韵确实参加了电视台的综艺节目并且在该节目中有对涉案商品的介绍，涉案店铺中商品的销量无法确定确系全部因店铺中肖像的使用而取得，
亦无法将电视广告投放取得效果、店铺商品介绍使用肖像取得的销售效果和其他可能途径取得的销售效果进行明确和清晰的区分，因此不能将调取的销售额作为计算赔偿损失的完全依据，但可以酌量予以参考，故一审法院将综合考虑张含韵的知名度、广州素萃公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。

关于精神损害抚慰金，广州素萃公司的使用行为未对张含韵造成精神损害，一审法院不予支持。

关于公证费，属于维权合理开支，一审法院予以支持。

关于律师费，张含韵与本案代理人签订的是风险代理协议，未提供票据，一审法院将根据必要性、合理性、相关性原则酌情予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起十日内，被告广州素萃化妆品有限公司在涉案店铺首页置顶位置连续四十八小时向原告张含韵赔礼道歉(致歉内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据原告张含韵的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由被告广州素萃化妆品有限公司负担)；二、自判决生效之日起十日内，被告广州素萃化妆品有限公司赔偿原告张含韵经济损失45000元、公证费1060元、律师费3000元，以上合计49060元；三、驳回原告张含韵的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人张含韵的委托诉讼代理人在举证期内提交了三组证据：
1.(2021)京0491民初24176号民事调解书及笔录，用以证明广州素萃公司的代理商之所以选用该公司提供的产品，是因为代理商认为张含韵是广州素萃公司产品的形象代言人及广州素萃公司的行为构成了虚假代言，足以让消费者产生错误认识；
2.代理商代理的商品图片，用以证明广州素萃公司篡改了节目照片，将张含韵形象与该公司的产品相结合，足以让消费者认为张含韵代言了该公司的产品；
3.张含韵的代理律师与广州素萃公司的代理商的聊天记录，用以证明广州素萃公司向代理商提供侵权图片及广州素萃公司
的代理商认可该图片系代言的事实。

被上诉人广州素萃公司的委托诉讼代理人对上述证据的关联性均不认可。

经庭审质证，本院认为，鉴于上诉人张含韵提交的上述证据既不能直接证明也不能间接证明广州素萃公司的侵权行为属于虚假代言行为，无法证明所主张的事实存在的可能性大于不存在，故本院对上述证据的证明目的不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用。

本案中，广州素萃公司系依法成立的营利性企业，张含韵作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业价值，广州素萃公司未经张含韵许可擅自在经营的店铺中使用张含韵的肖像照片，以达到吸引社会公众关注的目的，构成对张含韵肖像权的侵犯，故广州素萃公司对侵犯张含韵肖像权的行为应当承担相应的侵权责任。

考虑张含韵作为演员具有一定的社会知名度，其肖像也具有一定的商业价值，故广州素萃公司对侵权行为导致张含韵肖像权中包含的经济性利益的损害应予赔偿；一审法院考虑张含韵的知名度、广州素萃公司的过错程度、张含韵肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决广州素萃公司向张含韵进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的广州素萃公司赔偿张含韵经济损失的金额和合理支出的费用并无不当。

一审法院考虑广州素萃公司使用的含有张含韵肖像照片确系张含韵参加电视台《闺蜜好美》节目时制作，并注明了来源和出处，且使用位置系在商品名称旁边的小图位置并未产生张含韵系商品代言人的误导，故未支持张含韵主张广州素萃公司使用其肖像照片的性质是虚假代言的意见亦无不当。

综上所述，张含韵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15330元，由张含韵负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

落款
审判员王小虎
二〇二一年十一月二十二日
法官助理张兆琪
书记员赵玉雪
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