《公司法》与现代企业制度权限结构发展趋势探寻

《公司法》与现代企业制度权限结构发展趋势探寻
西南政法大学 靳晨恺
摘 要：现代公司的权限结构受到股东会优位主义和董事会优位主义的影响，存在股东会权能收缩、董事会权能扩张的发展趋势。

股东、董事会、经理的权能安排背后贯穿着风险承担和收益统一、效益最大化的规律。

结合经济规律分析现代公司权限结构的演变过程，旨在推动我国《公司法》理论与公司权限结构的设计：《公司法》理论在公司权限设计中首先应当以任意性规范为第一性规则，其次是以降低交易成本为首要目的适用强制性规则，最后在区别公司性质的基础上适用股东会优位主义或董事会优位主义。

在《公司法》实务中，应当透过经济学原理，将决策权配置在信息成本和决策成本更低的一方。

关键词：公司权限结构；股东会优位主义；董事会优位主义
中图分类号：F272.9 文献标识码：A
DOI：10.12245/j.issn.2096-6776.2020.12.34
1 问题的提出
《论语》中子路问政，子曰：
“必先正名”，即对概念的内涵和外延要有清晰的界定。

公司中的权限是指公司内部具有一定职责的人对特定事项决定权的范围和程度。

公司权限结构，即公司内部权利分配与限制的关系，以及内部权利配置与限制的安排所呈现出的结构性特征。

与传统公司法注重保护股东权力不同，现代《公司法》的变革赋予了董事会与经营者更广泛的权限。

原本以股东利益至上的《公司法》，同时提高了对债权人、劳动者等利益相关者的保护。

如20世纪末，美国已经有29个州进行《公司法》改革，弱化了公司为股东私人所有物的理念，要求经理也应当为债权人、雇员等利益相关者服务[1]。

2006年国内发生了一起关于公司印章归属争议的案件。

某建筑工程有限责任公司召开董事会，决定营业执照和资质证书副本由马某保管，但公司法定代表人杨某反对，提起诉讼请求法院判决该决定无效。

一审法院认为董事会有权决定公章、执照等财产的使用方式，但无权决定其保管方式，这类企业专用物品应当由对外具有代表效力的法定代表人保管，因此原决定无效。

二审法院则说服该公司以股东会决议的形式规定公章、执照、证书的保管形式，并判定原董事会决议合法有效(参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民终字第 2687 号民事判决书)。

上述案例反映了一个问题：
《公司法》、公司章程没有规定或者规定不明确的事项，应该按照何种规律进行权限分配？不同的公司权限结构设计将有不同的结论。

本文试图通过梳理现代公司权限结构的内容和发展趋势，从符合效益最大化原则的角度得出结论。

2 现代公司权限结构的相关理论
2.1 对现代公司权限结构的跨学科认知
现代公司权限结构即对于公司内部管理权利的配置与限制，主要涉及到股东会权利、管理层权利(董事会权利、监事会权利、经理权利)等。

经济学和管理学中将关于董事会的功能和结构、股东会的权能等制度设计称为公司治理结构。

公司治理结构的内容由一系列契约规定，其中有关权利的分配、限制和制约在法律上的安排，即公司权限结构。

公司的本质从法律的角度来看，是一系列契约的集合。

其中既有普遍存在的契约，也有企业个体的契约。

前者如《公司法》，这是公司成立需要共同遵守的前提，这一
部分契约可以作为公共产品由政府提供。

后者如公司章程等一系列规章制度，涉及的是组织设计中企业的正规化程度。

在《现代公司与私人财产》[2]一书中，贝利和米恩斯展开实证分析，认为具有专业化商业技能的经理人员事实上已经获取了现代大企业的管理权，私人所有者对于大型企业的直接控制反而鲜见。

他们把这种现象称作20世纪的“经理革命”。

公司内部权利的分配和限制问题，成为了现代公司法的焦点。

2.2 影响公司权限结构的股东会优位主义
股东会优位主义是指在公司管理层的权限结构中，股东会是公司最高的权力机关，在公司治理中居于核心位置，董事会不能自主创设权限，应当严格按照章程或者股东会决议的授权行使管理职能。

《公司法》最初的结构模型体现出现代宪政主义的色彩[3]。

政治民主类推为股份民主，宪法类推为公司章程，立法上也注重保护股东的权利。

通常，大陆法系国家的公司法会有更多股东优位主义的色彩，例如德国在《公司治理法典》中规定了股东对经营者高度的监督权和控制权[4]。

法国的《法国商法典》规定了股东有权作出具有法定排除条件之外的一切决定[5]。

英国《公司法》也受到股东会优位主义的影响，体现在以下三个方面：其一，英国2006年《公司法》第29条规定股东可以在公司章程之外订立股东契约，用以商定如顾问酬劳之类的事务，该契约属于民事合同的范围，因此需要全体股东达到意见一致，小股东的利益借此得到保护；其二，该法律重在加强股东对于公司事务的参与程度，非公开公司的股东可以通过书面形式通过表决，而不必召开股东会，公开公司经过持有5%以上表决权的股东同意，就可以召开股东大会；其三，加强股东的监督权，该法律第168条规定不论董事与公司签订了任何契约，股东可以通过决议免除董事职务，这一条款赋予股东对于董事持续的监督权，可见英国《公司法》体现出鲜明的股东会优位主义的色彩[6]。

2.3 影响公司权限结构的董事会优位主义
董事会优位主义是指董事会在公司治理中占核心位置，总体的特点是，董事会对于公司管理经营有独立的权力，这种特征往往出现在所有和经营相分离的公司中。

泰勒的科学管理原理主张，企业的管理权限和生产权能之间应存在一个明晰的界限，并通过科学的管理理论，最大限度地提高劳动生产率[7]。

泰勒还提出重要的“例外原则”，指出管理人员将一般事项授权下属，也要求管理人员保留对重要事项，包括发展战略与人事的决策权。

例如，美国的《商法》体现出典型的董事会优位主义。

《特拉华州普通公司法》规定股东享有董事任免、经营战略、公司规章、重大变更等事项的审批权，这些权力的行使需要董事会先提出议案，倘若“议案与公司经营无重大关系”
“议案属于公司日常经营事务”
“议案涉及股利”，董事会仍有权拒绝将议案纳入决议事项[8]。

3 现代公司权限结构的主要特点
3.1 保持以股东权利为核心的特点——以“企业契约理论”为基础
经济学家科斯的“企业契约理论”提出企业产生的目的是节约交易成本。

公司产生之后，就出现了公司的产权归属问题。

通常认为，公司的资本来自于股东，因此公司属于股东所有，但这种所有不能狭义地理解为《物权法》中的财产所有权。

所有权包含占有、使用、处分、收益的权能，而公司具有独立的市场主体地位，即法人、股东承担有限责任的基础，就是要承认公司对公司资本的所有权，因此公司的产权与所有权有明显区别。

经济学上认为股东企业所有权的本质是对企业的剩余索取权和剩余控制权[9]。

剩余索取权即为股东要求企业扣除各项成本之后的利润的权利[10]。

剩余控制权则是股东通过后续谈判修改章程、调整经营方案的权利。

剩余索取权的内涵是，这是一种不确定的权利，具有风险性。

剩余控制权内涵之中的“剩余”，指的是填补契约的空白之处，组成企业的契约依然是不完备的。

经济学家亦强调，企业与市场相比，市场相当于一种短期契约，企业相当于一种长期契约。

长期契约和不完备的契约其实是从不同角度理解企业的特性。

企业在市场竞争中，需要灵活变通，及时调整经营计划，应对各种商业风险，长期契约执行过程中倘若一成不变，其实否定了企业的存在。

企业作为交换生产要素的契约，并不能在签约时描述到各种可能发生的状态。

企业理论中的原则是具有剩余索取权的主体应当具有对应的剩余控制权，即制造风险的人承担风险[11]，其中体现的原则是经济学中追求的效率最大化。

对于中小企业来说，慷慨解囊的投资人往往也是栉风沐雨的管理人，原因就是承担边际收益的股东天然具有管理公司的激励。

剩余索取权和剩余控制权对应还可以解释债权人会议的存在。

中国《破产法》就在公司破产阶段给予了债权人部分管理公司的权能，公司是否坚持营业、是否进行重整，以及破产财产的折价方式与分配方式，都可以通过债权人会议决断。

因为一个公司可能90%以上的时间都处于正常状态，因此，公司权限结构以股东权利为中心属于常态。

3.2 为管理层创设了独立的权利——以“委托—代理理论”为基础
经济理论中用“委托-代理理论”来研究公司管理中的制度设计，公司法中的股东属于“委托人”，经理则属于“代理人”。

法律中的委托代理关系强调代表权与责任承担，经济理论中的“委托—代理理论”则分析如何在信息不对称的情况下实施有效的激励。

首先，
“帕累托最优”指出这样一种状态，社会中的个体都希望自身的效益得到最大化，如果一个人的选择可以在不损害其他人利益的同时(即不存在外部性)，改善自身的处境，他就实现了帕累托改进，而每个人作出最优选择，就实现了集体的最优选择。

其次，
“纳什平衡”体现了个人理性的选择。

最后，由赫姆斯特姆证明的“不可能性定理”指出，
“帕累托最优”和“纳什平衡”在一个收支总体协调的团队中并不相容[12]。

事实上就是每个人的行为都有一定的外部性，企业里个人最优的选择一般不等于企业总体最优的选择，企业中往往容易出现“搭便车”的情形。

个人理性与集体理性的矛盾同样可以用“囚徒困境”解释。

上述矛盾的解决之道就是由一个外来者管理企业，董事会应用而生并成为剩余收益索取者，因此他的各项职能需要尽力实现股东的利益。

现代公司出现“所有与经营相分离”的趋势之后，
《公司法》的内容就是为股东和董事两者之间的权限作出划分。

在《公司法》划定的权限之外，监督、决策权等可以由公司章程自己决定，此时公司主要通过内部治理，由所有者评价公司经营的效果，经营者向所有者报告执行情况。

当所有和经营相分离时，股东和董事会的权限交叉较少，此时公司主要通过外部治理，如依赖经理人市场、审计机制等[13]。

4 现代公司权限结构的发展趋势
在经济全球化的背景下，跨国公司的商业活动接踵而至，证劵市场开启交易后门庭若市，现代公司还以选择去别国证劵市场上市，逐渐密切的商业合作伴随着制度的交流与融合，现代公司权限结构逐渐呈现出一些共同的趋势。

4.1 股东的中心地位受到削弱
公司人力资本的积累是公司取得利润的关键。

囿于传统的股东本位的要求，忽略人力资本的提供者，不利于公司的发展。

实际生产中企业通常有四种关键职能：质量管理、技术开发、市场营销、生产管理。

某些提供单一产品的企业，实行以质取胜的经营战略，因此经营倚重质量管理人员。

某些生产高技术产品的企业凭借技术领先取得竞争优势地位，进行技术开发的人才则成为其关键。

对于市场处于供过于求的产品，质量和价格不容易建立市场优势，负责市场研究、销售和广告的人员则成为核心。

对于油、煤、电等能源企业，经营的关键是大力提高产量，保留稳定的劳动力就十分重要。

另外，出于现代民主精神的要求，劳动者在社会生活中享有政治权利，自然希望在公司治理中也能“发出声音”，保障自身利益。

如华为这样创始人享有一票否决权的公司，也同样重视雇员的意见。

根据华为公布的内容，持股员工每5年选举员工代表一次，由员工代表选举公司董事长、董事会和监事会成员。

但事实上华为通过设计受限股体系，明确员工所持股份没有所有权和表决权。

员工与公司签署合同之后，不持有股权凭证，而是通过内部的身份查询持股数量。

此时员工持股计划既属于激励手段，又属于劳动和资本共同管理公司的一种特殊实例。

该趋势深刻影响《公司法》发展。

《公司法》应当使管理层中既出现物资资本参与者，也出现人力资本参与者，以实现资本和劳动共同治理。

例如德国法律在1976年将监事会中劳动者与资本提供者的比例规定为1∶1，而且规定职工代表有权选择董事。

美国则长期使用集体谈判的方式维护劳动者的权利[11]。

4.2 利益相关者可以分享公司权限
剩余索取权和剩余控制权相对应的原则说明，利益相关者也应当享有一定的控制权。

这里的利益相关者主要是公司债权人，即在少数情况下，如公司处于破产清算阶段，实际的风险承担者已经从股东变成了债权人，我国《公司法》此时给债权人投票决定公司事务的权利。

在公司大部分的正常经营时期，利益相关者则主要依靠外部治理，如职业经理人市场。

例如，20世纪80年代美国即有29个州通过《公司法》改革，强调公司的职业经理应当同时服务公司的利益相关者[1]。

这一趋势本质上要求《公司法》注重对公共利益的保护，体现“经济民主化”原则。

对于公司中经理的权限，在内
部监督的同时也要加强外部监管，使经理不仅成为股东的“喉舌”，同时注意保护利益相关者。

实际上，就是鼓励公司将日常经营管理这一职能交给专业化、职业化的经理人。

法律法规应当增强经理人的独立性，同时强化公司的社会责任和披露义务，在证劵市场法律法规中强化金融安全，在劳动法律法规中保障职工的权利，立法应当不吝于增加对公开公司的限制之处。

原本唯交易自由至上的商法领域，应当出现更多的公法色彩。

在公司规模由小到大的过程中，公司权限结构的理论基础也应随之从经济人转变为社会人。

4.3 股东用投票权取代直接管理
政策上，法律法规对公司的信息披露义务提出了更高的要求；科技上，信息技术和通讯技术的发展为股东表意提供了便利，降低了股东对经营者进行监督的成本；股东主观上也乐于取得合理的分红之后就将管理公司日常经营的权能交由专人负责。

因此，股东会的权能相比传统出现了收缩，从股东本位、股东负责公司一切变为股东用投票权取代对公司的直接管理。

受此影响，
《公司法》一方面应当设计股东的投票规则，可以称为投票权的行使方式；另一方面也应当规定公司的哪些事务可以列入股东投票的议案中，可以称为投票权的启动条件。

由于《公司法》兼有强制性规则和任意性规则，投票权的行使方式以及启动条件是全由当事人意思自治完成，还是通过强制性规定设计，应当依公司不同的性质进行认定。

基本的原则是，由私人投资的公司(如我国的有限责任公司)应当尊重意思自治，公开募资的公司(如我国的股份有限公司)应当尊重强制性规定。

4.4 董事会的独立性增强
这一趋势其实是由“委托—代理理论”决定的。

首先，分散的股东行使管理权的成本过高。

例如小米公司在香港上市后，2018年6月28日，李嘉诚认购价值千万元的一部分小米公司股权，之后又有超过10万名个人投资者认购了小米10.3亿股股票[14]。

其次，机构投资者也在现代公司的股权组成中扮演了重要角色。

以世界上市值最高的公司苹果为例，其大量的股份被机构投资者持有。

最大的股东领航集团仅持有6.7%的股份，第二大股东贝莱德集团持有4.46%的股份，且占股前十的股东全部为投资机构和基金公司[15]。

最后，股权分散和机构投资者的增多，决定了专人接管成为股东管理公司的途径。

由于分散的股东或者机构投资者管理公司的协商成本、缔约成本过高，这一趋势要求《公司法》对于这类公司设计强制性的权限结构。

一方面，受董事会中心主义的影响，
《公司法》往往赋予董事会更大的权限，股东会主要通过决定董事会成员的任免、薪酬行使监督权，依赖对业务熟悉程度，以及商业技能的决策权，优先分配给董事会行使；另一方面，独立董事应当在公司治理中占更大的权重，从专门的财务、审计、法律法规的角度参与公司管理。

现代社会合作程度不断扩大和分工程度不断加深，是造成公司产权日益多元化、属性逐渐社会化的根本原因。

《公司法》对现代公司的发展趋势所作的积极回应，就是从制度上做好设计，一方面减少交易成本，充分发挥市场作用，使资源流向最有效率的地方；另一方面保障市场安全，发挥公司的社会责任，强化独立董事的作用。

4.5 以实现股东利益为首要目标
公司的资本追根溯源是来自于股东，董事会优位主义的盛行并不代表股东会失去了在公司权限结构中的核心地位，股东会的权能虽然收缩，但是始终持有公司最核心的决策权。

可以理解为，现代公司制度让股东承担有限责任，因此股东承担了自身权利削弱的代价。

但公司最终是以利益最大化为目标，股东仍是有最大的激励进行审慎经营的主体，经营者为利益相关者负责的前提是，首先要实现股东的利益。

通过证劵市场筹集资金是现代公司一个重要的融资渠道，公司的管理人员应当优先保护股东利益。

股东利益的实现程度，应当成为评价管理人员业绩的首要标准。

《公司法》应当注重保护创业者的积极性，尤其对于由私人投资的闭锁型公司，股东会的决议应当具有终局性。

5 现代公司权限结构发展对我国《公司法》的影响5.1 从现代公司权限结构发展来看我国《公司法》存在的问题
5.1.1 我国《公司法》理论有待于吸收董事会优位主义
我国的《公司法》理论认为股东基本享有两类权利：一是分红权，企业扣除生产成本后剩余的利润，股东有权要求分取红利。

二是投票权，经营战略、高管任免、预算方案、增资减资、修改章程等涉及到公司根本的重要事项，股东有权通过投票的方式参与管理。

但实际中股东会的职权仍然包括了一大部分实质经营管理的权利，普遍观念仍然认为董事会不过是股东会权力的延伸。

随着我国市场
经济的发展以及证劵市场的发达，上市公司的数量日益增多，在经济中发挥的作用也越来越关键，为了对广泛的投资者和市场负责，董事会的独立性亟待增强。

我国在公司权限结构理论方面应当吸收董事会优位主义，以顺应公司规模扩大的趋势。

5.1.2 我国《公司法》立法对于股东会优位主义和董事会优位主义没有明确定位
主流的观点认为，我国立法上坚持传统的股东会优位主义[16]。

例如，国内《公司法》在列举董事会的职权时，首先列明董事会的职能是向股东会负责，执行股东的决定并向股东会汇报工作。

因为股东会原本就是公司权力机构，在章程允许的范围内作出的决议理应具有法律效力，所以实践中股东会的决议往往优先被视为有效，国内《公司法》立法坚持股东会优位主义无可厚非。

不过，我国《公司法》在修订的过程中也体现了收缩股东会权能的趋势，例如国家经济体制改革委员会于1992年发布的两部规范性文件中将股东会对资产负债表、会计报表以及少数股东提案的审议权去除，即对于公司一部分具体的经营事务，股东会不再过问。

同时，这些规范性文件的表述中还用“股东会是公司权力机构”这一表述替代了“股东会是公司最高权力机构”，似乎有意弱化股东会全能机构的地位。

目前来看，我国《公司法》立法尚未在股东会优位主义和董事会优位主义中寻找到明确的定位。

对于上市公司，坚持股东大会中心主义，往往出现管理人员成为股东的延伸，损害到利益相关方的现象。

对于数量更多的中小企业，股东会与董事会就权限配置产生争议时，又有赖于法院实事求是作出判决，增加了司法成本。

5.1.3 我国《公司法》对于股东会和董事会权限的划分存在细化的空间
我国《公司法》对于股东会和董事会权限的划分还存在细化的空间。

如“经营战略”与“经营策略”，
“投资方案”与“投资方针”的区别程度并不明显。

虽然法律给予了公司章程很大的自主权，对于一些小型企业而言，他们会认为在章程内容上斡旋将耗费太高的缔约成本，往往就会选择公司章程照搬《公司法》，此时立法的模糊会导致纠纷发生时的困扰。

应当在深刻理解两者职能的基础上，划分股东会和董事会的权限。

当然无论是立法提供的“公共产品”，还是私人协商补充的条款，不可能构成完备的契约，其实应当合理分配剩余控制权，使得公司权限结构中一方有权增补契约，以应对不确定的世界。

5.2 我国《公司法》理论中公司权限结构理论的改革
5.2.1 以任意性规则为基础
公司诞生的目的之一就是为了促进各种生产要素的交易，因此《公司法》应当优先给人们协商交易的自由，应当允许公司投资者自由地选择或者设计公司权限结构，以达到效率最大化。

5.2.2 在交易成本过高的情况下使用强制性规则
使用强制性规则的首要目的并非通过限制缔约方的自由、规制公司的行为以保护交易安全。

类似于《合同法》，其提供常用的合同、补充不完备合同的内容促成交易各方达成合意。

在各方缔约成本过高或者无法达成有效的合意时，
《公司法》使用强制性规范，可以达到降低交易成本的效果。

5.2.3 在区别公司性质的基础上设计公司权限结构
在私人投资的公司中，所有和经营通常是一体的，股东独立承担风险、分享收益，
《公司法》调整这一类公司的权利分配，可以采用股东会中心的权限理论，优先使用任意性规则，优先保护缔约方的意思自治。

《公司法》立法只需要提供“合同模本”供选择以及在合同不完备时提供补充。

在公开募资的公司中，所有和经营相分离已是大势所趋。

首先，股东实际上通过向社会融资转移了自己的部分风险；其次，广泛、分散的股东很难就章程内容达成合意；最后，长期存在的公开公司面对各种市场变化，需要不断修改和谈判经营策略。

因此，
《公司法》调整这一类公司的权利配置应当采用董事会中心的权限理论，应当强制股东会和董事会互相独立，一方面需要强制性的分权规范促使契约达成合意，另一方面需要强制性的治理规范保护投资者。

5.2.4 吸收“企业契约理论”和“委托—代理理论”两者的规律
如前所述，
“企业契约理论”主要启示如何通过分配权限达到效率最大化，
“委托-代理理论”主要解决监管者的激励问题。

在细化股东会和董事会的权限时，公司权限结构理论应当吸收两者的规律。

股东天然地享有剩余索取权，有最大的激励成为审慎的监督者。

通常董事的薪酬既包括固定工资，即达到一定业绩的奖励性薪酬，也包括股票或者股票期权，即享有一定的剩余索取权。

因此董事会通过薪酬的设计，也可以成为最终的监督者。

5.3 我国《公司法》中公司权限结构规定的完善
5.3.1 董事会享有经营性决策权和结构性提案权
《公司法》第四十六条列举的董事会职权可以整合为。