2013年民诉考点提示

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法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出判决的民事权利义务关系。

【比】诉讼标的物：诉讼标的物是争议民事权利义务关系指向的对象。

【比】诉讼请求：诉讼请求是原告在诉讼中提出的具体的诉讼主张。

判决不得超出诉讼请求。

1）确认之诉：只求确认，不求给付；分为积极的（肯定的）和消极的（否定的）确认之诉 （2）给付之诉：先行确认，以求给付；分为金钱给付、物之给付和行为给付
（
3）变更之诉：现有关系，加以变更； 4（1）概念：独立的诉。

与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。

（3）法院对反诉的处理: ①一审中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理；
②二审中：调解不成的，告知当事人另行起诉； ③考法：再审用二审程序时的反诉，按照二审方式处理。

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（1）诉讼权利平等原则：权利相同；权利对应;
（2）同等原则与对等原则：同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

(3)辩论原则:①可以是口头的，也可以是书面的；②可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；③贯穿审判程序的始终。

但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论；④辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（4）处分原则：有权处分实体权利和程序权利
考法：①判决内容不能超出原告的请求范围；②调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；③处分权不是绝对的，法院可以干预。

（5）诚信原则：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

相关法条:①第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当
驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

②第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲
裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（6）检察监督原则：①抗诉：生效裁判②检察建议：a.生效裁判；
b.审判人员的违法行为；
c.对执行活动法律监督
6（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人； （3）适用法院：基层法院及其派出法庭；
（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

7（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。

不同意见，必须如实记入笔录。

（1）适用对象：包括审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（2）回避的法定情形《民事诉讼法》第44条 ①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的（近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）； ②与本案有利害关系的；
③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对
案件公正审理的。

④接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的不仅要回避，还应追究法律责任。

（3）回避方式：①自行回避②申请回避：口头或者书面方式
（4）回避的决定权：①院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

②审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

③其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

（5）回避决定的复议：①回避决定可以复议一次。

②复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

（6）决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

【比】仲裁回避之后果：①回避后，仲裁庭可以自行决定之前仲裁程序的效力；当事人也可对此提出请求，但仍然由仲裁庭作出决定。

②仲裁员回避后，依法更换仲裁员。

（7）公开审判之例外：审理一般要公开，但是也有些例外；国秘隐私绝不开，离婚商秘申不开；评议过程秘密来，宣判一律要对外。

①裁判文书公开制度（民诉156）【新】:公众可查阅生效的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

（8）两审终审之例外
例外①（不可上诉的案件）：a.最高人民法院进行一审的案件；b.适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件；c.适用简易程序的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的；【新】d.法院作出的不可上诉的裁定。

②可上诉裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议
【比】当事人不得申请再审的案件：a.按特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件；b.依审判监督程序再审后维持原判的案件；c.对已生效的解除婚姻关系的判决。

（1）基层法院管辖：第一审民事案件原则上由基层法院管辖；特别程序、督促程序与公示催告程序；简易程序。

（2）中级法院管辖：重大的涉外案件；海事海商案件；专利纠纷案件；对于仲裁协议的效力有异议请求法院作
出裁决的案件；申请撤销仲裁裁决的案件；由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

（3）高级人民法院管辖：在本辖区内有重大影响的案件。

（4）最高人民法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。

（1）由下向上转移：上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件①上级法院认为下级法院管辖的案件应当由自己管辖，决定转移②下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移
（2）由上向下转移：①确有必要②报请其上级人民法院批准
（1）适用案件：财产类①国内与涉外②合同或者其他财产权益纠纷
（2）只能以书面合同形式
（3）与争议有实际联系的地点的人民法院（被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院）。

（4）选择必须确定，并且必须惟一。

既协议管辖，又协议仲裁，仲裁无效，但管辖会有效。

（5）不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定
（1）案件：无论什么案件均适用①国内与涉外
②各类案件，包括财产与人身
（2）条件：①对原告提起的诉讼，本院原本没管辖权②被告未提出管辖异议，并应诉答辩
（3）例外：违反级别管辖和专属管辖规定的除外
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（1）原则：原告就被告
①对公民提起民事诉讼，由被告住所地法院管辖。

②经常居住地，是指公民离开住所至起诉时已连续居
住满1年的地方，但住院就医的地方除外。

【被告住所地的认定】经常居住地→户籍地
（2）例外：被告就原告（原告住所地管辖）
①对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系
的诉讼；②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身
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份关系的诉讼；③对被监禁的人或者被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；④追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。

(1)合同纠纷通常的管辖法院：被告住所地或者合同履行地法院。

①购销合同：以实际履行地作为合同履行地
②加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同以约定履行地作为合同履行地
③合同没有实际履行发生纠纷的管辖
a.合同没有实际履行，并且
b.当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由被告住所地人民法院管辖。

【注意】约定的合同履行地无管辖权。

④保险合同案件的管辖：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

（1）侵权纠纷通常的管辖法院：通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

（2）产品质量纠纷的管辖：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

（一）国内案件专属管辖
（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

（二）涉外案件专属管辖
因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管
辖。

（1）原告所在地法院管辖
①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身
份关系的诉讼；
②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的
诉讼；③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
④对被监禁的人提起的诉讼；⑤被告一方被注销城
镇户口的；
⑥追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，
可以由原告住所地人民法院管辖。

（2）专属管辖案件
（3）运输类案件没有被告住所管辖
①因海难救助费用提起的诉讼：由救助地或者被救助船
舶最先到达地人民法院管辖。

《民诉》第32条
②因共同海损提起的诉讼：由船舶最先到达地、共同海
损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

（4）公司诉讼管辖《民诉》第26条
①案件：公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等
纠纷；②法院：公司住所地人民法院管辖
（1）运输合同纠纷的管辖：因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

（2）运输侵权纠纷的管辖：因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

（1）移送管辖的适用条件：①本院已经受理了案件；②本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；③受移送法院对该案有管辖权。

（2）不能适用移送管辖的情形：①受移送法院不能再行移送；②共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。

（3）移送管辖的原因：①法院依职权②管辖权异议
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（1）提出异议主体：①被告；②第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。

（2）地域管辖与级别管辖均可以提异议
（3）提出异议的时间：①提交答辩状期间提出；②未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。

（4）对异议的处理：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。

（5）管辖权异议的裁定，可以上诉。

（1）自然人和法人
（2）其他组织：①依法登记领取营业执照的私营独资企业②合伙组织、合伙型联营企业
③法人依法设立并领取营业执照的分支机构
（1）谁能：法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

（2）谁不能：a.法人非依法设立的分支机构；b.虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼；
c.一个案件怎样确定被告
（1）通常有三种选择（2）银行、保险只能诉分支机构
1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

（2）例外：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人、遗嘱执行人；⑧为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

；⑨作为公益诉讼原告的法定机关和组织。

《民诉》第55条
55条
（1）案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等
损害社会公共利益的行为
（2）原告范围：法律规定的机关和有关组织
（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

（1）判断：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。

（2）有独三参加诉讼的方式：提起诉讼。

《民诉》第56条
（3）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（
4）有独三的诉讼地位：有独三相当于原告。

（1）无独三的判断：两个法律关系；原告与被告之外的人。

（2）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。

【其中】法院通知参加①可以是基于法院职权通知无独立请求权第三人参加，②也可以是应当事人的申请而通知无独立请求权第三人参加
（3）无独三的权利：①无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

被告（并非共同被告）。

无独三：看原告胜诉还是被告胜诉是否对其产生不同影响。

4
56条
（1）原告：有独三和无独三
（2）条件：①因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
②发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；③并且损害其民事权益
（3）有证据证明（4）时间：知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内
（5）管辖：作出该判决、裁定、调解书的人民法院（6）处理：①法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；②诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

（1）校园事故责任《侵权责任法》第40条
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的
①通常为侵权人作被告。

②学校与侵权人作为必要共同被告，必须一并诉讼。

条件：教育机构未尽到管理职责的。

（2）公共场所管理人责任《侵权责任法》第
37条
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者
①通常为管理人或组织者作被告；②因第三人的行为造成他人损害的，由第三人作被告；
③第三人与管理人作共同被告，条件：第三人侵权，并且管理人未尽到安全保障义务。

（3）继承遗产类案件（4）赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告
(5) 必要共同诉讼人的追加
①必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加，当事人也可申请法院追加。

②应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不
予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决。

③被追加的被告，若不愿参加诉讼的，法院可以缺席判
决或者依法拘传。

【拘传条件】①适用于必须到庭的被告；②经两次传唤无正当理由拒不到庭。

（6）合伙类案件
①合伙人作原告或被告：个人合伙涉诉时，其全体合伙
人作为共同诉讼人。

②合伙作原告或被告：依法登记领取营业执照的合伙型
联营企业；合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（1）法定诉讼代理人的确定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（2）法定诉讼代理人的诉讼地位：相当于是当事人。

（1）委托诉讼代理人的确定
①以下人员可以作为委托代理人
a.律师、基层法律服务工作者；
b.当事人近亲属或工作
人员；c.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

②以下人员不能作为委托代理人
a无民事行为能力的人b限制民事行为能力人c可能损害被代理人利益的人；d人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

（2）一般授权与特别授权
①特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉
讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

《意见》第93条：调解②一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

（1）鉴定的启动《民诉》第76条
①当事人申请鉴定
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鉴定人产生方式：a.双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；b.协商不成的，由人民法院指定
②法院委托鉴定：依职权确定鉴定人
鉴定人的权利与义务《民诉》第77条
①权利：a.了解进行鉴定所需要的案件材料；b.必要时可以询问当事人、证人。

②义务：a.提出书面鉴定意见b.在鉴定书上签名或者盖章；c.出庭义务。

（3）鉴定人必须出庭《民诉》第78条
①原因：a.当事人对鉴定意见有异议b.人民法院认为鉴定人有必要出庭的
②不出庭的后果a.鉴定意见不得作为认定事实的根据；b.支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

（4）通知有专门知识的人出庭《民诉》第79条
①法院通知：依当事人申请②就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见
（1）基本分配规则:①以正置（谁主张谁举证）为原则，倒置为例外；②证明责任只能由一方承担，不能同时由双方承担。

（2）《证据规定》第5条
①在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；
②主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；
③对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；
④对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

（1）本证与反证：对证据所证明的事实，提出方是否承担证明责任。

（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。

（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。

（4）区分物证、书证、视听资料、电子数据
①物证是以载体的物理特征来证明案件事实的证据。

【如】痕迹、气味、磁场等
②书证是以载体上记载或表示的内容、含义来证明案件
事实的证据。

【如】合同文本是书证，签名笔迹是物证
【结】区分物证书证，要看题干中提问的角度；区分物证书证，要看证据的最原始形态。

③视听资料是利用现代科技手段制作、存储的，以声音、
图像等证明案件事实的证据。

【例如】录音、录像、医院X光片等。

④电子数据：指基于计算机应用、通信和现代管理技术
等电子信息传递或交换手段形成的，包括文字、图形符号、数字、字母等的证据。

【例如】电邮、聊天记录、博客、短信、微博等。

（5）免证事实
下述①.②.③.④.⑤.⑥当事人有相反证据足以推翻的，则不构成免证事实
①众所周知的事实；②自然规律及定理③推定：法律推
定：根据法律规定进行的推定；事实推定：根据已知事实和日常生活经验法则进行的推定④预决：包括法院裁判和仲裁裁决确认的事实；⑤公证：已为有效公证文书所证明的事实；
⑥自认
①自认的概念：a.诉讼中；b.对事实的承认。

②自认的方式：a.明确承认；b.默示承认：对一方当事
人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认；c.代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。

但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

③自认的效果：当事人免于举证。

④自认的撤回：
a.撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。

b.撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认
行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不
符。

注意：自认的事实允许用相反的证据加以推翻。

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c.自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。

涉及身份关系的案件不能自认。

【注意】身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认；涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

（1）法院主动调查收集的证据
①涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

（2）依当事人申请调查收集的证据
①可以申请的证据范围：当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集
②申请的程序
a.当事人及其诉讼代理人均可提出申请；
b.向法院提交书面申请（即申请书）；
c.申请的期限：不得迟于举证期限届满前7日。

③对不予准许的通知书，可以申请复议一次。

（1）举证期限的确定：法院确定
①可以由当事人协商一致：应当经法院认可
②由人民法院指定举证期限：不得少于30日
a.从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日开始起算；
b.简易程序可少于30日：简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。

《举证时限通知》第2条
（2）法院指定举证期限可以少于30日的情形：
①人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。

《举证时限通知》第1条
②在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，可少于30日。

《举证时限通知》第8条
③发回重审的案件，酌情确定的举证期限。

《举证时限通
知》第9条
（3）重新确定举证期限
①当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院
应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于30日的举证期限。

但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于30日的举证期限。

《举证时限通知》第3条
②当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提
出反诉，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。

③人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参
加诉讼的情况下，应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限。

该举证期限适用于其他当事人。

（4）举证期限的延长
①经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确
有困难的，应当申请延长举证期限。

②申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请；
③经人民法院准许：法院必须延长。

④再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内
提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

⑤当事人申请延长举证期限的，延长的举证期限适用于
其他当事人（对方当事人）。

《举证时限通知》第6条（5）逾期提供证据的后果
①责令其说明理由；“新的证据”
②拒不说明理由或者理由不成立的：a.不予采纳该证据
b.采纳该证据但予以训诫、罚款。

（6）证据交换
①证据较多或复杂疑难的案件，法院依职权启动证据交
换；其他案件，依当事人申请启动。

②证据交换必须在审判人员的主持下进行。

③法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限
届满。

④证人参加证据交换的，视为出庭作证。

（7）质证
①未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

7。