论《行政处罚法》第四十九条快速、从重处罚的适用

论《行政处罚法》第四十九条
快速、从重处罚的适用
□邢鸿飞,葛琴琴
(河海大学法学院,江苏南京211100)
摘要:《行政处罚法》第四十九条赋予行政机关应对突发事件快速、从重处罚的权力,旨在明确依法从快从重处罚违反突发事件应对措施的行为。

但实践中这一条款的具体适用仍面临处罚对象不明确、快速处罚程序过于简化、从重处罚边界不清等问题,难以实现尊重法律和保障公民权益的制度目标。

对此,应从明确突发事件应对措施违法行为的构成要件,厘清快速处罚程序的内容,限制从重处罚裁量权等方面对快速、从重处罚制度进行完善。

关键词:快速处罚;从重处罚;法律适用;程序正当
中图分类号:D926.5文献标识码:A文章编号:1007-8207(2023)03-0098-12
收稿日期:2022-11-30
作者简介:邢鸿飞,河海大学法学院教授,博士研究生导师,研究方向为宪法与行政法学、法律社会学;葛琴琴,河海大学法学院硕士研究生,研究方向为行政法学。

近年来,突发事件的出现对社会秩序造成巨大冲击。

对此,国家紧急出台相关应急措施进行管控,但实践中部分公民实行的违法行为严重妨碍了国家应急管控的效力。

因此,出台法律文件从快从重处罚违法行为成为学界与实务关注的焦点。

2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第四十九条对行政机关的“依法快速、从重处罚”权提出了明确要求:“发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚”。

这一条款为行政机关在突发事件中依法处置违法行为提供了法律依据。

但由于法律条款的单一性和局限性,已有处罚案例反映
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出行政机关对《行政处罚法》第四十九条的适用仍面临一些问题。

因此,为了有效控制、减少和消除突发事件造成的社会危害,应充分挖掘该条款的法治功能,最大限度地实现《行政处罚法》第四十九条的法治目标。

一、快速、从重处罚条款的立法意图及法治价值
快速、从重处罚因应突发事件从快从重严厉打击违法犯罪行为的现实需要而产生,《行政处罚法》第四十九条为此提供了法律依据。

“行政机关是法律的产儿”,[1]法律创制了行政机关并赋予行政机关职权。

快速、从重处罚制度的建设必须以法律规范为依据,进一步推动政府依法行使职权,实现政府应急管理,这也是实现依法行政的根本要求。

第一,确定特定行政权力立法来源。

“法律是调整社会各种利益的规范,立法是化解矛盾、衡平利益、协调关系的重要手段”。

[2]为了应对公共卫生和其他突发事件,及时、高效地处理违反突发事件应对措施的制假售假、价格哄抬等行为,必须赋予行政机关一定的应急处置权。

尽管《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)和《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)等相关法律法规对从快从重打击违法行为已有涉及,但行政机关在应急防控中发挥主导作用,从《行政处罚法》的角度明确快速、从重处罚机制具有十分重要的现实意义。

一方面,积极授权为实现行政效率提供了保证。

行政机关在行使处罚权限时必须遵循“法无授权不可为”的原则,而不能超越法定权限、违反法定程序。

通过《行政处罚法》第四十九条确立了快速、从重处罚权力的合法基础,也为落实行政法律规范提供了强有力的后盾;另一方面,为社会秩序价值的实现提供了法律基础。

突发事件发生时,行政机关需要依据法条规定的适用条件,采取快速、从重的处罚方式并保证手段的合理性,及时和有效管控疫情秩序、市场经济秩序等正常生产生活秩序。

第二,有效规制快速、从重处罚权力的行使。

行政机关行使行政处罚权力的价值和目标在于维护社会治安,维护国家与人民的权益。

行政机关掌握着国家的行政权力,掌握着大量的信息、资源和经验,最适合处理突发事件,但如果权力行使不当,则会出现权力滥用而对社会造成次生伤害的问题。

实践中,行政机关具有突破行政处罚权力边界而行使权力的极大可能,需要严格依照法定的职权和程序来行使权力,故从《行政处罚法》第四十九条法律规范出发,将快速、从重处罚权力的实施限定在“突发事件”的发生、“突发事件应对措施”的违反行为等方面,明确行政职权行使的范围、行使方式,其目的在于监督行政机关,预防行政机关和行政执法人员滥用权力,督促行政执法人员及时、高效地履行职责和义务,管控、减轻和消弭突发事件引起的非常态化损害。

第三,发挥公民权益保护的作用。

在突发事件应对过程中,行政机关依靠外力迅速地对违法行为人施加不利影响,能够及时、有效地处置混乱秩序下的违法行为,保障公众的基本权利。

快
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速重申了效率在行政处罚中的价值,督促行政机关积极主动行使其行政职权;从重惩治违法行为,强调对违法行为人以及公众的震慑作用。

当然,这也从侧面要求处罚有度,行政主体在面对多种选择的处置方式时,需要平衡受保护的公民权利和受约束的公民权利之间的关系,应当衡平所采取的处罚手段与欲达到的管控目的。

《行政处罚法》第四十九条的规定与《突发事件应对法》有效衔接,力求在应急状态下实现行政权力的行使与保障公民权益的协调。

行政权得到了一定程度的扩张,容易侵害公民个人的合法权利,[3]违法行为人依然享有受法律保护的权利,这就要求保证处罚的主体应当是具有相应职权的行政机关,处罚程序符合正当程序原则,处罚结果与违法情节相当,而强制性的制裁只能是辅助的和次要的保证,[4]以法律规范的形式设定快速、从重处罚权限,意在实现保障公民基本权益的终极目标。

二、快速、从重处罚条款的适用困惑
(一)处罚对象不明确
《行政处罚法》第四十九条规定的处罚对象是“违反突发事件应对措施的行为”,但“突发事件应对措施”的范围并不清晰,容易导致对违反此类行为的判断出现困难。

从理论层面来说,主要是对已有法律规定的突发事件应对措施进行学理归类或者是对法条的简单重申。

有学者认为,在我国现行法律法规中有四类行政应急措施,分别是保护性行政应急措施、限制性行政应急措施、救助性行政应急措施和保障性行政应急措施,[5]如果行为人违反了上述四类行政应急措施,有可能造成或者已经发生次生危害时,可以适用《行政处罚法》第四十九条的规定予以处罚;也有学者认为:“违反突发事件应对措施的情形,包括违反控制、封锁、划定警戒区、交通管制等控制措施的行为,也包括囤积居奇、哄抬物价、制假售假、哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱市场秩序、社会秩序的行为。

”[6]此外,国家市场监管总局还发布了相关通知,将哄抬物价、制假售假和非法交易野生动物三类违法行为作为重点。

以上对突发事件应对措施的解释,实际是以《突发事件应对法》第四十九条为法定依据的,具有法定性和直观性,但法条并不会穷尽列举突发事件应对措施的所有类型,对法律未作规定但实际影响突发事件应对工作等行为的规范仍然存在问题。

从实践层面而言,应对措施的判断难题主要有三种表现:一是尽管行政机关已采取了法定的应对措施,但因行政机关无权或职权不清,行为人违反这类应对措施是否可以适用《行政处罚法》第四十九条的规定存在争议。

以“云南大理征用口罩”一案为例,根据《传染病防治法》第四十五条规定,大理市卫生健康局不具有征用的权力,因为该主体只是隶属于政府的一个部门,但根据《突发事件应对法》第十二条的规定,该主体却具有行使征用物资的权力。

若征用口罩的行为合乎法律规定,行政机关能够及时处罚相对人不予配合的行为,但上述情形中行政主体的权限存在争议,是否可以采用《行政处罚法》第四十九条的规定是无法确定的。

虽然《突发事件应对法》第四十九条对应
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急情况的十种处置办法作出了规定,但《突发事件应对法》第七条没有指明由哪一级人民政府在这方面实行统一的领导职责,[7]有学者认为,《传染病防治法》第六条规定,传染病防治和监督管理体制是由县级以上人民政府卫生行政部门负责的,这与该法第七条所述的县级人民政府承担应急情况的职责有所不同。

[8]类似的问题还有很多,这是由于我国法律法规中没有明确规定相应的措施,地方政府也没有根据当地的实际情况对上述法律法规进行细化。

以上法律规范适用的冲突导致行政机关的权限存在合法性争议,影响了突发事件应对措施适用的合法性。

二是行政机关所采取的措施是否正当存在疑虑,不宜适用快速、从重处罚制度。

如2020年10月28日,黄州区24名当事人因网购涉疫进口食品被科以每人200元罚款的处罚,这项处罚是根据黄州区政府发布的一项通告作出的,但该通告的发布却滞后于行政机关作出的处罚行为。

应急状态下,行政机关可以采取事后补办批准手续的方式,以确保预先采取的应急处置措施的合法性和正当性,赋予行政机关在应急状态下行使行政应急的权力,这样既能达到扩大行政权力的目的,也符合行政法治原则。

但遗憾的是,目前没有任何一部法律规定处罚依据具有滞后于处罚行为的合法性。

法律规范和依据具有确定性,指的是法律对某一特定行为与某一结果的因果关系作出明确规定,促使人们的行为方式法定化与合法化,确保人们根据法律预先设定的权利和义务进行活动。

如果滞后的处罚依据具有合法性,则会造成规范的“朝令夕改”,行政机关通过修改规范条文以保证处罚行为的有效,容易影响法律体系的稳定和权威。

但突发事件是突发的、紧急的,需要保证行政机关有效行使应急处置权,能否承认在应急情况下容忍处罚依据一定程度的滞后,目前还存在争议。

三是相对人实施了对突发事件应对工作有一定负面影响的行为,但并不必然构成对突发事件应对措施的违反。

合理的行政处罚是指行政机关按照法律规定的权限和程序,对行为违法但尚未构成犯罪的相对人所作出的行政处罚。

实践中,部分行政机关处罚范围、处罚力度和处罚行为过度。

如2021年8月11日,江西省丰城市公安机关对张某良发布“涉疫”的言论作出行政拘留十五日的处罚,张某良发表的言论虽然对公民造成了伤害,但其言论的合法性存在一些争议,不能直接界定为对行政机关管控应急情况等社会秩序的违反行为。

虽然行政机关有权惩处因散布谣言而扰乱社会公共秩序的行为,但无权将谣言的定义扩大化,对任何涉及突发事件的信息都一律认定为不法信息。

相反,行政机关应当发挥应急信息公开工作的主体责任,及时发布与应急防控等突发事件应对相关的权威信息,对于部分影响社会公共秩序和政府管理工作的虚假信息,应当主动澄清并予以纠正。

此类行为事实上侵犯了公民的基本权利,行政机关对于一些突发事件的信息处理不当或发布不及时,是造成社会信息不对称的重要原因,也反映了行政机关在认定相对人的违法行为时存在一定的困难。

(二)快速处罚程序过于简化
快速处罚的条款源于对简化程序的修改,但依然存在将快速简单等同于简化程序的做法。

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实践中,尽管法律已经明确规定为快速处罚程序,部分行政机关还是会采取简化程序的做法。

快速表示行政机关可以采取包括简化程序、缩短时限、变通执法程序等方式达到快速处罚行为人的效果,而简化程序主要指化繁为简,抓住核心程序环节,省略部分程序。

然而,在查处违法违规行为前后,市场监管机构和政府执法机构等相关主体,倾向简化程序来达到快速应急处置的效果。

如《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号)第十条规定了“依法简化相关执法程序”的具体举措,《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》(国市监法[2020]27号)第三条规定了“简化执法和听证程序,压缩办案时限”以及《行政处罚法》修订通过后的记者招待会上仍然提及“并可以简化程序”,而不是快速处罚。

可以看出,行政执法过程中,短期内仍然会出现将快速等同于简化程序的做法。

此外,快速处罚程序的具体操作有过度简化的风险。

对非常态化事件的处罚,国家赋予了行政机关灵活变通一般程序的权力,但具体变通的规则目前没有统一定论。

快速处罚的官方释义是可以简化立案程序、调查取证、内部审批等程序,缩短行政处罚的时限。

但“至于是仅仅加快处罚速度,缩短处罚的时间,还是省略一些程序环节,视处置突发事件的实际需要而定,需要在最低法治的基础上作进一步理论探讨”。

[9]以相对人实现陈述和申辩权利的程序环节为例,在大连长兴岛经济区海洋与渔业局、王某远非诉执行审查案①中,由于缺乏“未明确说明当事人依法享有的法定陈述和申辩权限”等催告书应当具备的主要内容,视为未履行催告职责。

而2021年新修订的《行政处罚法》没有明确当事人陈述申辩程序的期限,在实践中如何简化尚未可知。

如2020年1月29日,上海市市场监管局执法总队对联家超市涉嫌哄抬蔬菜价格一案进行立案查处,并于1月30日对当事人拟处以罚款二百万元的行政处罚,[10]历时未满四十八小时;2021年8月3日,启东市公安局查处一起棋牌室违抗防疫通告案,当晚依据《行政处罚法》第四十九条对涉案当事人科以行政拘留七日并处罚款五百元的处罚。

综上,案件处罚时限过短会产生过度简化的嫌疑,容易出现行政机关在快速执法的同时是否保障了实质正义,办案时限的缩短是否符合“底线思维”要求的质疑。

(三)从重处罚边界不清
我国《行政处罚法》一直未设立从重处罚情节,直到2021年修订《行政处罚法》增设了第四十九条,规定对“违反突发事件应对措施的行为”予以从重处罚,但没有明确规定处罚的种类和幅度。

从重处罚的官方释义是“在法定的处罚幅度内选择较重的处罚幅度”,[11]可以理解为运用《行政处罚法》第四十九条从重处罚的规则来指引其他法律的适用,如对哄抬物价行为处以罚款,根据《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)与本条规定,选择《价格法》中较重的罚款。

但较重本身具有模糊性,导致各地行政机关在实践中很难平衡从重处罚的裁量幅度,主要表现为行
①详见辽宁省高级人民法院(2018)辽行审复3号行政裁定书。

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政机关将从重处罚与顶格处罚混同适用、不合理行使从重处罚裁量权、处罚类型的适用不当。

其一,从重处罚与顶格处罚混同。

行政机关注重处罚结果的形式合法,却忽视了处罚均衡的实质正义。

以处罚未明码标价而销售口罩的行为为例,2020年1月25日,武汉市黄陂区市场监督管理局接到群众投诉和举报,对永生公大药房连锁药店进行了现场检查,并采取了简易程序当场对违法当事人作出行政处罚,[12]罚款的选择以二百元、三千元或者警告为限;2020年1月28日,官渡区邦贝贝文具经营部被市场监督管理局依法作出没收违法所得四元、并处罚款人民币五千元的行政处罚;[13]2020年2月29日,国家市场监督管理总局公布,湖北随州万家康大药房、浙江杭
州萧山仁心药店和甘肃平凉市康嘉广谱大药房等销售主体未明码标价被顶格处罚五千元的案件。

[14]可以看出,顶格处罚成为行政机关依法从重处罚的主要方式,但其中暗含几个问题:首先,从处罚对象来看,行政机关并未对自然人和单位进行区分,一律采用顶格处罚;其次,行政机关缺乏对个案中违法行为人的主观恶性以及承受能力的考察,如上述邦贝贝文具经营部作为个体工商户,相对人未明码标价售出的口罩数量和违法所得较低,违法情节轻微,行政机关却采用了五千元的顶格处罚;最后,从重处罚与顶格处罚的界分欠缺明确标准,导致部分行政机关以顶格处罚代替了从重处罚的适用。

其二,从重处罚裁量不合理。

《行政处罚法》第四十九条赋予行政机关从重处罚的权力来维护行政管理秩序,但并非授予行政机关超出法律规定的特权。

相反,应当以严格的适用标准为依据并遵守法治的最低限度。

实践中,各地行政机关在惩处相关突发事件中的违法行为人时,容易出现偏向于维护秩序而忽视公民权利保障等不合理处罚的情形。

如湖北省洪湖市市场监管局根据省市场监管局发布的应急情况下有关价格违法行为认定与处理的指导意见,查明当事人进购的口罩价格是0.6元/只,但却以标价1元/只的价格销售给广大消费者,据此对华康大药房作出没收违法所得14210元、罚款42630元的行政处罚。

[15]对于哄抬价格等违法行为,行政机关有权予以严厉惩处,但需要考察“涨价”行为的内涵,首先需要判断相较过去的销售价格是否有明显的提价行为,其次区分该行为属于符合市场销售规律的正常售卖行为还是人为恶意哄抬价格。

整体来看,该案处罚虽然合乎法律规定,但却违背了合理行政的基本要求,欠缺对实际情况的综合考量,最终启动重新调查程序。

其三,同种处罚类型适用不均和异种处罚类型适用不当。

同种处罚类型适用不均指的是对同类型的违法行为采取同一种处罚,而结果却呈现了轻重之分的差异。

如上文所述的罚款,同样是针对未明码标价而销售口罩的行为,部分行政机关采取顶格处罚的方式来管控这类行为,而部分行政机关则采取最低幅度的罚款对相对人予以惩处。

异种处罚类型适用不当指的是对同类型的违法行为采取了不同种类的处罚,其处罚结果呈现跨类别的轻重差异。

如2020年2月11日,居住在宾县宾州镇的赵某未戴口罩出行,拒不听从防疫人员的劝阻并与防疫人员发生争执,行政机关最终依据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第五十条第一款第一
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项的规定,对赵某处以行政拘留十日以及处罚款五百元的处罚;[16]2020年7月21日,居住在乌鲁木齐某小区的张某民擅自在封闭的小区内锻炼身体,因未戴口罩与防疫人员发生争执,行政机关以同一法律条款为处罚依据,对张某民处以二百元罚款的行政处罚。

[17]诚然,该法划分了两种处罚标准,即针对一般违法情节,对违法行为人采取警告或者二百元以下罚款的处罚方式,而针对情节严重的违法行为,对违法行为人采取五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款的处罚方式。

情节严重自然是赋予了行政机关自由裁量的空间,但以上案例却呈现行政机关对违法情节轻微的行为适用重罚、对违法情节相同的行为不同罚、对违法情节较重的违法行为适用轻罚的处理结果,反映了行政机关未能把握自由裁量的限度标准,行政执法行为存在裁量不当的问题。

三、快速、从重处罚条款正确适用的法治保障
(一)明确违反突发事件应对措施行为的构成要件
构成要件的提法始于刑事法律规范,是指在一定程度上发生了某一刑罚后果的前提条件,也就是构成犯罪的全部内容。

[18]后来,其发展成为通用的法律名词,是指在某种特定的条件下,产生某种特定的法律效力。

一般而言,对构成要件的分析是认识违反突发事件应对措施行为的有效手段。

因此,为了有效规范违反突发事件应对措施的行为,需要确立判断要件:第一,应对措施的法定依据应当事先确立。

一方面,《突发事件应对法》和《传染病防治法》等法律法规并不会穷尽一切应对突发事件的措施。

如在疫情防控中,各地行政机关发布的政策要求出示“核酸检测报告”“行程码绿码”“通信大数据”等,这些在法条中是没有具体规定的,但《突发事件应对法》第四十九条第十款“采取必要措施,预防次生和衍生事件的发生”之规定为其提供了正当性依据,要求行政机关根据已有法律规定来完善应对措施的种类;另一方面,由于突发事件的突然和紧急程度,地方政府在其法定职权范围内,有权主动处理突发传染病疫情,[19]但已有法律规定的措施并不必然适用新型突发事件,政府以通告或其他形式管控违法行为时应当预先设定应急措施的范围,据此对违反该规定的相对人予以处罚。

如朱某祥与张家港市公安局等治安行政处罚及行政复议纠纷上诉一案中①,朱某祥违反了苏州市政府事先发布的应急管控通告,这项处罚符合事先确立的通告要求,具有正当性。

行政机关应当始终遵循“法不溯及既往”的原则,通过事先确立法律依据来规范相对人的行为,而不能通过事后立法来惩治已有违法行为,应当有效行使发布应对措施法律依据的权力,保证应对措施于法有据。

第二,确保采取措施的行政机关无权限争议。

行政机关在权限不明的情况下,采取的措施存在合法性争议。

首先,在《突发事件应对法》还未修改和废止之前,完善立法裁决程序缓解法律适用冲突。

立法裁决是指执法机关在处理案件过程中,发现无法决定如何适用相互冲突的法律规①详见江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏05行终463号行政判决书。

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