独立董事责任承担问题研究

独立董事责任承担问题研究
独立董事又称外部董事、非执行董事，是指不在公司担任除董事外其他职务，并与其所受聘上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立进行客观判断关系的董事。

独立董事起源于美国公司法，如今已为绝大多数英美法系以及法国、日本等不少大陆法系国家和地区的立法和公司实践所采用。

2005年我国新修订的《公司法》在第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。

”第一次以法律的形式确立了独立董事在中国的法律地位。

在当前构建和谐社会的大背景下，独立董事制度运行的如何？其责任承担范围有多大？无不关系着社会的稳定与和谐。

一、独立董事责任与执行董事责任比较
独立董事是否应承担与执行董事一样的注意义务，这在英美判例法上无定论。

多数人认为，非执行董事的职责主要在于监督其他董事的行为，而不在于管理公司，并且他们对公司事务的了解不如执行董事深刻。

如果与负担的义务和报酬更为丰富的执行董事程度相等，这是不可接受的。

在英国，若一名董事声称具有特殊知识、技能或因具有特殊知识、技能而被任命，他就被视为是专家董事，与其他不具有此种知识、技能的执行或非执行董事相比，人们对其履行职责的行为可以给予更多的合理期待。

独立董事不负责公司的日常经营管理，其作用主要是对公司董事、经理的行为进行监督，其责任通常表现为，在任职期间是否违反注意义务，疏于监督或者在监督过程中存在过失，其主要职能是监督而不是经营管理。

此外，由于独立董事不参与公司的日常事务，在公司事务中投入的时间和精力有限，很难全面了解公司的具体情况，因此，通常需要依赖公司管理层或者审计员提供的信息或者意见作为决策的依据。

于是，独立董事可否依赖他人或者在何种程度上依赖他人的意见是一个十分重要的问题。

笔者认为，独立董事作为兼职者，在不履行职责时必然面临着信息不足、专业知识匮乏等障碍，这是我国规定独立董事注意义务时不能忽视的因素。

因此，在一般情况下，独立董事的注意义务应较执行董事为轻。

我国尚未形成一个职业管理者阶层。

在此前提下，公司立法的目的应该是促进而不是阻碍有能力的人担任公司董事，过于严格的义务会造成独立董事的任选困难。

但是，这一目的的实现不能以过度放松对独立董事的要求为代价，不能为了发展的目的而放松规范。

如果独立董事具有某一领域的专业背景，那么他的表现就应该符合该领域的通常标准，这只是一个起码要求，并不会给独立董事施加沉重的负担。

二、独立董事承担责任的范围
我国独立董事责任具体包括以下几种：（1）决策责任。

独立董事由于未尽其责，错误的决策或参与错误决策，给公司或投资者造成损失，应承担相应的赔偿责任，并以董事会会议记录为准承担决策责任。

我国《公司法》第113条第2款对此有明确的规定。

（2）违法违规责任。

这一责任是由我国《公司法》第63条规定的。

该条规定，董事在执行职务时违反法律、行政法规、公司章程的规定或股东大会决议，不履行职责和超越职权范围，给公司、投资者或国家财产造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

（3）违反维护公司财产安全义务责任。

我国《公司法》第149条对此有明确规定。

（4）内幕交易责任。

独立董事泄漏内幕信息给公司或者投资者造成损害的，应当承担《证券法》规定的相应责任。

（5）竞业禁止责任。

我国《公司法》第149条规定，董事违反竞业禁止的义务，自营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的业务，给公司造成损失的，除将其所得收入归公司所有外，还应赔偿公司的损失，并由公司或监管部门给予相应的处分。

（6）收受贿赂责任。

独立董事利用职权收受贿赂，其他非法收入或侵占公司资产，没收违法所得，责令退赔公司资产；构成犯罪的，要移交司法机关处理。

（7）披露虚假信息责任。

独立董事在其签署信息披露的法律文件中有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏等，致使投资者在证券交易中遭受损失的，要与上市公司一起承担连带赔偿责任。

三、独立董事承担责任在当前实践中存在的问题
2001年郑百文的独立董事陆家豪被中国证监会处于10万元的行政处罚，成为中国历史上第一例独立董事被罚案。

陆家豪案留下了关于独立董事的法律责任如何规制的问题。

在前述第一部分已论述到独立董事的法律责任规制问题。

独立董事作为外部董事，不能事必躬亲，因此对公司经营管理信息的了解就会存在障碍。

现实中，影响独立董事发挥作用存在如下障碍：
（一）信息障碍。

及时地获取企业信息并对公司情况的了解显然是其中关键，而管理阶层是董事会和独立董事获取信息的主要渠道。

对独立董事来说，由于时间、信息的不利影响，期待其对公司运营进行全方位扫描是不现实的。

因此，除非情况非常可疑，以致任何处于同等情形之下的第三人都觉得有采取适当措施的必要，独立董事一般没有自行调查公司事务的义务。

但是，独立董事对公司管理层具有监督之责，独立董事不能对公司事务不闻不问，他仍然要履行一定的监管职责，违背此项职责的独立董事往往会被判定承担责任。

董事不能被期待具有所有领域的知识，因此，董事有权依赖某些人士向他做出的陈述和提供的文件。

（二）时间障碍。

独立董事通常由大股东选派，他们中的绝大多数是著名学者和企业家，没有足够的时间和精力参加各种各样的董事会会议。

虽然独立董事为上市公司带来不同的问题思考方式和大量的可资借鉴的经验，但是花在上市公司上的时间不足和给予的注意力不够，再加上公司业务日趋复杂专业化，这就使得独立董事没有时间对上市公司进行深刻的了解。

四、如何完善独立董事责任承担机制
当前，我国正处于构建和谐社会的大好发展时期，解决好独立董事的责任承担问题，不失为社会的稳定垫上一块基石。

（一）建立独立董事责任补偿制度。

独立董事制度能否发挥作用重要的要取决于是否有一套完善的独立董事职务责任制。

鉴于独立董事责任的行使带有风险性且必须承担连带责任的履职特点，为了降低独立董事正常履行职责可能引致的风险，上市公司应建立必要的独立董事责任补偿制度。

独立董事责任补偿制度是指独立董事因其以公司的董事身份履行职务时而被追究责任的情形下，对发生的费用和损失予以适当补偿的一项制度。

就补偿的范围而言，通常只是包括董事所支出的律师费等其他有关费用，因与公司无涉的个人行为被诉，不在补偿之列。

（二）建立独立董事责任保险制度。

董事责任保险是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时，由保险责任人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。

这种保险制度在美国、日本、英国等许多国家已经被广泛推广和应用，成为保障企业正常发展的一个有效法律制度。

（三）成立独立董事协会，进行行业自律。

随着上市公司的发展壮大，我国会出现越来越多的独立董事，最终会形成一个独立的职业团体。

因此，可以仿效律师协会，成立由独立董事组成的独立董事协会，制定行业内规章，对应受惩罚的独立董事进行惩戒、约束。

独立董事不但意味着权利和荣誉，也意味着责任与风险，而且其责任与执行董事一样重大，同样需要履行诚信与勤勉义务。

一个制度的完善，不仅有赖于制度本身，更在于制度所运行的环境和配套系统。

如此，只有把《公司法》、《上市公司治理准则》等相关法律法规和配套措施相结合，才能为构建和谐社会添砖添瓦。