传统添附制度的反思和重构

2007年第2期, 第三卷, 总第21期中国律师和法学家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN1548-7695,USA
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传统添附制度的反思和重构
——从侵权法的视野进行考察
黄长江
（福建方圆人律师事务所，福建漳州 363000）
摘 要：添附是民法上的一项重要制度。

传统的添附制度将添附作为物权取得的一种法定方式在《物
权法》中作出制度安排，并因此而主张，对添附物的处置应当本着“物尽其用”原则而不能要求恢复原状，被添附人在取得添附物时应当按照不当得利原则对添附人的损失进行补偿。

传统添附制度的这种理念和安排，在理论上存在缺陷，在实践中易产生为维护效率而牺牲正义的价值偏颇的弊端，与《物权法》保护物权私有权利的宗旨相悖，存在着诸多缺憾，应当进行反思和重构。

关键词：添附；物权；侵权
一、问题的提出
添附，是民法的一个重要组成部分。

由于添附在大部分的场合是因侵权而引起，并因此而发生物的变化和价值的增加。

因此，“添附”是否应作为物权取得的一种法定方式在《物权法》中加以规定，学界历来存在着“物权说”与“侵权说”两种截然不同的观点。

持“物权说”观点者认为：因添附确实能引起被添附物（原物）的物权变动与价值增加，因此认为“添附制度作为物权变动方法的存在价值是无庸置疑的”，[1]并以此主张应将添附作为物权取得的一种法定方式在《物权法》中加以规定。

而持“侵权说”的观点者则认为：“无论是基于善意还是恶意利用他人财产进行添附，都构成对他人财产所有权的侵害。

因此，财产被添附的一方都有权基于侵权请求主张排除妨碍，并赔偿损失。

”并据此认为“添附制度可以被侵权行为制度所替代”，[1] 应归属于侵权法而不应归属于物权法。

因此，主张添附不应作为物权取得的一种法定方式在《物权法》中加以规定。

由于添附制度自罗马法以来，一直为大陆法系国家设计成为“一种取得所有权的方法，”因此，将添附作为“取得所有权的基本方法之一”在传统的民法理论和添附制度中一直占有主导的地位，并为通说所认可。

但笔者认为，添附制度上的“物权说”与“侵权说”之争，体现的不仅是民法体系上的结构之争，而且涉及到立法上的价值取向和利益均衡问题。

由于传统添附理论和制度将主要视线放在“物权的变动和价值的增加”这一物权权益之上，并且过分囿于“经济效益考虑和维护现有的秩序”这一价值理念，因此在对添附物的处置上普遍采用以“维持现状”为主导的制度设计，而忽视了对侵权行为的制裁和惩罚，从而使添附制度在利益均衡上有所失衡而遭到人们的诟病。

为此，有必要从侵权法的视野对传统添附制度进行反思和重构，并以此为未来的《物权法》和《侵权法》在添附制度的设计上提供理论上的参考。

二、添附的定义、类型和产生的原因
所谓添附，“通常是指不同所有人的物合在一起形成不能分离的一物的客观现象。

这里的不可分离包括事实上的不能分离和经济的不能分离。

经济上的不能分离是指虽在事实上可以将合在一起的物分离，但
【作者简介】黄长江（1952-），男，福建漳州人，福建方圆人律师事务所律师、主任助理；研究方向：民商法学。

在经济上是不合理的、不合算的”。

[2](95)通说认为：添附一般包括附合、混合、加工三种。

如进一步细分，还可分为动产与动产的附合、动产与不动产的附合、不动产与不动产的附合及动产与动产的混合、动产的加工五种。

[2](96)由于“添附”是由“不同所有人的物合在一起形成不能分离的一物”而形成的，因此在“添附”这一法律关系中，必然要涉及到至少两个（含两个）以上不同物的所有人之间的关系。

在现实生活中，“添附”的产生有两种情形：第一种是“契约型的添附”。

即不同物的所有人之间具有合同关系，彼此在合同中对添附的产生是明知或者事先有预见的，并且对添附及其物权归属在合同中事先已作了约定；第二种是“非契约型的添附”。

此类型又分为两种：（1）不同物的所有人虽然存在着合同关系，但对添附的产生并没有事先的合意，即对添附的产生事先并不明知而且也没有事先预见，只是由于在合同的履行过程中发生了违约、合同无效、被撤销或解除而产生的添附。

（2）基于侵权，即不同物的所有人之间并不存在合同关系，但一物的所有人未经另一物的所有人同意“而利用他人的财产进行加工，或因利用物的混合、附合”[1]而构成的添附。

很显然，对于第一种类型的添附，由于添附的产生是基于契约，并且在不同物的所有人之间对添附及添附物的物权归属已有合意，如果因为添附而发生纠纷，只能通过合同法律关系进行调整，而与物权制度没有关系，因此，此类添附不在本文讨论之例。

本文要讨论的是，当“非契约型的添附”产生并因此而引起关于添附的物权归属纠纷时，法律应当如何进行调整和规制。

三、传统添附制度存在的不足和缺憾
传统的添附理论认为，添附是“所有权的一种取得方式”。

根据这一理论，传统添附制度不但将添附设计为物权法的一个组成部份，而且在对添附物的物权归属上广泛采取了尽力维护添附物现状和对于添附物所产生的所有权归属向被附合（被混合、加工）物一方的所有权人一边倾斜，同时对因添附而获得超值利益的原所有权人，按不当得利返还或者补偿因失去添附物而造成利益损失一方的做法。

这一理论是建立在维护社会经济效益这一理念基础上的。

中国台湾地区的“民法”在添附制度的设计上就是这样规定的：动产附合于不动产者，添附物归不动产所有人所有；动产附合（混合）于动产者，添附物归主物所有人所有及对因于加工产生的添附，添附物归材料所有人或价值高者所有；对因添附物归属他人而造成权利丧失的，权利丧失人只能按照不当得利要求权利既得者赔偿损失，而不得要求恢复原状。

1由此可见，传统添附制度的设计上，均是依据物权和不当得利的理论，对添附物的处置采取了尽力维护添附物现状和对于添附物所产生的所有权归属向被附合（被混合、加工）物一方的所有权人一边倾斜，同时对因添附而获得超值利益的原所有权人，按不当得利返还或者补偿因失去添附物而造成利益损失一方的做法。

传统添附制度上的这种设计，表面上看是为了维护被添附原所有权人的利益，但是，由于忽视了添附产生的侵权因素，因而，在很多时候不但不能真正起到对被侵权的所有权人的利益保护，而且还隐含着对侵权行为的纵容和保护。

以下面三个实证为例：实证一：陈某购置了一套三室二厅住房准备作为将来儿子结婚时居住之用。

因暂时派不上用场，陈某遂将尚未进行二次装修的住房出租给个体装修公司的王某作办公用房。

双方未签订书面合同，只口头约定租赁时间三年，租金每年12000元，三年租金36000元一次性付清。

陈某在收取了王某交付的三年租金36000元后，将房屋交付王某使用。

后陈某发现，王某在对租赁房屋进行二次装修时，为了满足其作为办公用房的需要，未经陈某同意，将原三室二厅的房屋改成二室一厅结构。

为此双方发生纠纷，陈某起诉到法院，要求王某将私自改变的房屋恢复原状，并解除租赁合同，赔偿经济损失。

王某则认为，其未经陈某同意对房屋进行装修确有不妥，但现装修已既成事实，并且使房屋实际增值，装修物已构成了房屋的添附。

如果陈某不同意将房屋继续租与，则应当将房屋装修作为添附判归陈某所有，由陈某对其实际支出的装修费用（包括加工费和材料费）进行折价赔偿。

而陈某则坚持认为，其购买该房屋是为居住之用，王某按办公用
1参见台湾地区现行《民法》第812条和814条。

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房进行装修，这种装修对他的居住使用不但没有任何用处，而且破坏了作为民宅的居住功能。

因此，不但不能对装修进行折价补偿，而且应当恢复原状，并赔偿损失。

实证二：某矿产开发公司未经批准和领取矿产开发证，擅自在某油田依法登记的油田开采区内开挖两口油井，所挖的两口油井中一口为干井，一口经试油后为没有开采价值的废井。

后某油田一采油厂发现矿产公司在其所登记的开采区内进行挖井的侵权事实后，对矿产公司的侵权行为进行制止。

矿产公司遂向人民法院提起诉讼，以采油厂阻挠其挖井为由，要求赔偿其已经投入的挖井经济损失162万元。

对此采油厂抗辩称：矿产公司没有石油勘探开发资质，侵入其油田依法登记的采矿区域开挖油井，已构成侵权，其违法后果理应自行负担，且所打的两口井均已报废，毫无利用价值，要求采油厂赔偿经济损失没有依据。

实证三：李某某在与友人进行奇石鉴赏交流时，将孙某一价值不菲的家传鸡血石误认为已有，并重金请国内某著名的治石大师将其雕刻成自己的藏书章。

孙某发现后要求李某某将印章磨掉，将鸡血石归还，并赔偿磨掉的鸡血石造成的损失。

李某某认为，天然鸡血石经雕刻成印章，已成工艺品，且该工艺品雕刻经名家之手，不但花费颇大，而且工艺价值也同样不菲。

现因印章已雕刻了自己的书斋字号，成自己的专属用章，因此印章应归其所有，其愿意按合理市价赔偿鸡血石损失。

但孙某以该石是其家传宝物为由，不同意李某某的主张，坚持要李某某归还鸡血石并赔偿损失。

双方协商未果，孙某向人民法院提起诉讼。

上述三个实证中，例一属于添附中的“附合”，例二属混合，而例三则属加工。

如果依据传统添附制度，对于例一，因陈某的房屋属不动产，王某的装修材料属动产，王某的动产装修物“附合”于陈某的不动产房屋上而构成添附。

而对于例二，矿产公司开挖油井的投资相对于采油厂的油田而言，也属于不动产与动产的关系。

如此，如果根据“动产附合（混合）于不动产者，添附物归不动产所有人所有”及“因添附物归属他人而造成权利丧失的，权利丧失人只能按照不当得利要求权利既得者赔偿损失，而不得要求恢复原状”的规定，对例一，应当支持王某的主张，判决房屋及装修归陈某所有，由陈某按实际装修的价值，赔偿王某装修损失，而对于例二，同样应当判决已开挖的油井归采油厂所有，由采油厂按矿产公司的实际挖井投资，赔偿矿产公司的经济损失。

2对于例三，当鸡血石材料和名家雕刻的价值之大小难于区分或彼此接近时，按照加工引起的添附，添附物归材料所有人的做法，也应当判决将雕刻有李某某书斋字号鸡血石印章判归孙某所有，而由孙某按李某某实际付出的费用，赔偿李某某的经济损失。

这样的判决，从理论上是符合了传统的添附理论和制度，也符合物尽其用这一“维护社会经济效益理念”，似乎是十分合理的。

但是，只要稍加分析会发现，以传统的添附制度对上述三例所作出的判决，其不合理性是显而易见的：对例一的陈某，其购置房屋是为了儿子结婚居住之用，王某未经其同意将房屋改变结构，成为办公用房，虽然从价值上看，改变结构装修后的房屋的确比尚未装修的原房屋有了价值上的增值，但是，这些“增值”不但对陈某没有一点用处，而且如果将这样装修的房屋判归陈某所有，并由陈某赔偿王某装修费用，陈某就要白白损失三笔费用：（1）拆除不合自己居住需要的现有装修；（2）恢复原来的房屋结构；（3）支付王某装修费用（虽然那些装修对陈某没有任何价值）。

对例二，尽管矿产公司确实为开挖油井投入了大量的资金。

但是，由于技术上和水平上的原因，矿产公司所投入的这些资金开挖出来的油井不但没有任何实用价值，而且破坏了采油厂的有限矿产资源。

如果将这两口没有任何价值的油井判归采油厂所有，并由采油厂赔偿（或补偿）矿产公司的投资损失，则无疑就是判决权利被侵害的采油厂为侵害他权利的矿产公司的无效投资埋单。

而对于例三，其不合理性则就更为明显。

因为，如果因鸡血石雕刻成印章已生米成熟饭，而将家传的鸡血石判归李某某，这对孙某来说是不可接受的，反之，如果按维持原物的原则，判决已雕刻为李某某私家藏书印章的鸡血石归孙某所有，由孙某按李某某实际付出的巨额费用赔偿李某某损失，则这枚刻有李某某专属字号的印章对孙某来说是同样没有任何实用价值的，在这种情况下判决印章归孙某
2该案最后审理结果是，陕西省高级人民法院对此案作出终审判决，判决采油厂接收该油田并补偿矿产公司1401184.24元；参见：恶意添附造成损失，板子该打在谁身上[N]. 法制日报，2006-05-16。

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所有，由孙某赔偿李某某刻制印章所支出费用，无疑同样是判决孙某替李某某雕刻印章埋单。

四、从侵权法的视野对添附制度进行考察的合理性分析
著名学者王利明先生指出：添附“是一种基本的民事制度，故不应当由司法解释所创立”，“如果没有添附制度，法官将难以找到合适的根据，从而解决不同所有人的物结合在一起时新物的归属问题”。

[1]对此笔者持赞同的观点。

但王利明先生同时认为，由于：（1）添附自罗马法以来就是一种取得所有权的方法，是“确认权利的重要规则，是保护财产权利的前提”；（2）“添附发生的原因非常复杂，并非都是基于非法行为产生的”，在现实中也存在有“仅构成添附但不存在侵权的情形”；（3）“添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性分配”，如果适用侵权法，“在可以利用的情况下，将添附的财产强制拆除，必然造成社会财产的损失和浪费”。

因此，认为添附不但应当在《物权法》中作出规定，而且应当作为物权取得的一种法定方式，而反对将添附作为《侵权法》上的制度安排。

[1]对此笔者不敢苟同。

因为，如果不对“添附”从侵权的视野进行考察，而将其作为物权取得的一种法定方式在《物权法》中作制度上的安排，不符合物权保护的基本宗旨和原则。

第一，尽管至今为止，大陆法系国家长期将添附作为一种取得所有权的方法，但这并不能作为应当将添附作为物权法一种制度设计的一个理由和依据。

因为，物权法的一个基本原则是“物权法定”。

所谓“物权法定”是指“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设”。

3按照这一原则，在一个国家，当立法者将添附作为物权取得的一种方式设置在物权法中时，添附当然就成了物权取得的一种法定方式。

但是，我们要讨论的是，添附究竟能不能和应不应作为物权取得的一种法定方式而不是其他。

如果一个国家的立法没有将添附设计为物权取得方式之一，添附当然也就不是取得物权的法定方式。

而一个国家在立法时是否将添附作为物权取得的法定形式之一，要根据自己国家的具体情况和现实社会发展的需要来决定。

这才是我们要讨论和解决的问题实质所在。

如果因为各国的立法有将添附设计为物权法的一个组成，并将其作为物权取得方式之一的先例，就以此为理由和依据将添附也设计在物权法的体系之中，就不但在理论上和逻辑上有本末倒置之嫌，而且也与中国的立法理念相悖。

第二，从《物权法》的基本范畴来看，添附不应作为物权取得的一种法定方式。

以德国法为代表的潘德克顿法学体系认为，民事法律关系中最重要的法律依据是法律行为，“法律行为的本质是当事人自己的意思表示要素，意思表示中的效果意思是当事人之间建立、变更和废止一个法律关系的核心要素”。

为此，潘德克顿法学体系确立了一个“把民法上的所有的权利义务关系发生变动的正当性归结为人自己的意思，不是归结为法律，或者公共权力的需求”的新的价值体系，并根据这一价值体系主张“债权意义上的合同只是请求权发生的根据，不是支配权发生的根据”，也就是说，依据一个债权意义上的合同，只能产生相对权的结果，而不能产生物权变动这样一个绝对权的结果。

因此，“要将物权的法律效果和债权的法律效果区分开，将物权变动的法律根据和债权变动的法律依据区分开，将物权的法律关系和债权的法律关系区分开”，4就像通过合同设立的交易关系可以发生物权的变动效果，但物权的变动的最后结果绝对不是由合同法律关系调整，而应当由物权的法律关系调整一样。

而当添附是因侵权行为所产生时，由于侵权行为法也是债权法的一个组成部份，根据“要将物权的法律效果和债权的法律效果区分开，将物权的变动的法律根据和债权变动的法律依据区分开，将物权的法律关系和债权的法律关系区分开”的原则，当然也不应将
3台湾地区《民法》第757条。

4潘德克顿法学体系是以德国民法典为代表的，但遗憾的是，在德国民法中，对于添附制度的设计，并没有依潘德克顿法学体系所设定的理念进行，仍将添附作为物权取得的法定形式之一在民法中的“所有权”章节中加以规定，对此值得我们进一步的探索和研究。

以上内容参见孙宪忠2005年5月9日在中国政法大学所作的题为“中国当前物权立法中的十五大疑难问题”的报告，原载《社会科学论坛》2006年第1期。

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侵权行为归结为物权行为而将因侵权所产生的添附作为物权取得的一种法定形式在物权法中加以规定。

第三，从添附的特征和产生过程来看，添附也只能是一种对物权的侵权行为而不是取得物权的“物权”行为。

根据王利明先生的观点，物权法是“以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权的”，而“侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它的适用以所有权人权利状态的明确为前提”。

[1]而添附的一个基本特征是，添附人将不属于被添附人的财产“添加”在被添附人所有的财产上面而构成添附。

在这里，添附也有一个前提，就是在添附发生时被添附物的权利状态也是明确的，并且从添附产生过程看，添附物是主动的，被添附物是被动的。

也就是说，添附是添附人以作为的形式对被添附物进行改变的一种行为。

既然在添附发生时被添附物的“权利状态是明确的”，他当然也符合侵权行为法所调整和适用的前提，当这种“对被添附物进行改变”是在未经被添附物的所有人同意的情况下进行的时候，就应当将添附作为侵权行为而对这一侵权行为进行制裁和对受害人予以补救。

因此，只有将添附作为一种侵权的行为而不是物权取得行为进行考量，才更符合事物的本质和维护私权的立法趣旨。

第四，将添附设计为物权法上取得物权的一种制度，容易导致理论上的混乱。

在添附中存在侵权行为的事实是学界和通说的一个共识，实际上，坚持添附制度物权化的学界专家学者，对于添附与侵权的密切关系并非没有注意，而是深刻认识到，对添附中客观存在的恶意添附这种侵权行为应当予以制裁，不能让善意被添附人因恶意添附而遭受“强迫得利”的侵害，因此，也主张对于添附中的恶意添附者应当适用侵权法的原则，而不能让恶意侵权者由此得利和受害人因此受损。

5问题是，侵权法与物权法毕竟是两个不同的法律体系，物权法是“以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权的”，而“侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律”，两者之间是一个“原权”与“救济权”的关系。

如果将添附设计为物权法的一个制度，就只能遵行物权的“原权”物性进行制度设计，在这种情况下再同时个别“适用”侵权法原则来对添附行为进行调整，就必然陷入理论上的混乱。

纵观各国立法例可以发现，由于添附物权化的基本理念建立在添附是发生和取得物权法定方式之一的基石之上，因此，凡将添附作为取得物权方式的立法模式，无一例外地在对添附物的物权归属上均是遵行“物尽其用”的原则而尽力维持添附物现状的作法。

按照这一立法模式，对于添附物，只要法官认为添附物是属于“事实上的不能分离或经济上的不能分离”，均应一概作出维持添附物现状而“不得要求恢复原状”的判决，并且这样的判决甚至不将添附人的善意或者恶意这一主观因素考虑在内。

6应该说，如果从物权的角度来考察，这样的立法模式和司法理念是无可非议的。

因为，“物尽其用”毕竟是物权法的一项重要原则。

问题是，将“物尽其用”这一原则适用于添附是否合适？这才是问题的关健所在。

对此笔者认为，将“物尽其用”的物权原则适用在添附上面是不当的。

因为，添附毕竟是因侵权行为所引起的。

所谓“侵权行为，是指因不法侵害他人的权益，依法律应对所生损害负赔偿责任的行为”。

[3]按照侵权法原理，能够构成侵权的“被侵害的权益”必须是合法权益，侵害非法权益不构成侵权。

因此，在涉及到对“物”侵权的添附行为发生时，被添附物的所有人
5如张一粟在《不动产附合制度研究》一文中引用王鉴泽的观点认为：“因不动产附合取得合成物所有权，其客观价值不符合受益人主观利益者，时常有之。

如修缮他人预定拆除之房屋，无权占用他人庭院种植鸦片的行为等，此即为学说上所说的强迫得利。

强迫得利或者在表面上增加了受益人不动产的价值，但是该项增值并不符合受益人的主观利益。

在处理强迫得利问题时，应遵循如下原则：（1）具备侵权行为或无权占有要件时，所有人得请求回复原状或除去损害；（2）就不当得利请求权而言，由于其取得所有权不符合受益人之主观利益，应认为其受利益不存在，免负返还责任；（3）受损人系属恶意时，其行使不当得利请求权，衡诸诚信原则，显为不当者，受益人得主张恶意抗辩权，拒绝返还；（4）在行为人为加害不动产所有人而恶意将其动产结合于他人不动产之上，如以油漆涂于他人不动产之上，应否认有附合适用，而纯系侵权行为。

”张军在《添附新思》一文中也提到，“如对恶意添附人给予补偿，实际是在权利人和侵害人之间寻求无原则的平衡和妥协，这违背了现代民法的发展方向。

”而王利明先生则认为：“在因侵权发生添附时，既可以适用侵权的规则，也可以适用添附的规则。

此时可以考虑允许受害人进行选择。

如果其选择添附，可以要求排除妨害、赔偿损失”。

6王利明先生认为，对于添附，“在一般情况下区分善意与恶意是没有必要的”，因为，添附“首先是要确定添附物是否能够拆除、能否恢复原状，如果不能拆除或恢复原状，则无论行为人是善意还是恶意者要根据添附规则来确认添附物的归属问题”。

参见：王利明. 试论添附与侵权责任制度的相互关系[J]. 法学杂志，2005（3）。

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