我国行政规范性文件司法审查之“不抵触”标准

我国行政规范性文件司法审查之“不抵
触”标准
摘要：通过对最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规范性文件第 148 条中规定的规范性文件不合法情形的考察，可以发现这条规
定中“不抵触标准的边界十分模糊，究其原因，首先，司法实践中法院审理行政
案件中对“不抵触”标准的消极态度，将规范性文件进行一个限缩解释，将合法
与不抵触划等号。

其次，上位法的单一适用。

对我国行政规范性文件司法审查机
制中审查标准之“不抵触”标准存在的问题，急需一种对行政规范性文件司法
审查标准中“不抵触”标准的识别与方法论建议，使行政规范性文件司法审查标
准得以完善。

关键词：行政规范性文件不抵触标准
中图分类号：G210.7 文献标识码：A 文章编号：20200498845
一、我国行政规范性文件司法审查“不抵触”标准问题理论概述
（一）理论概述
对我国行政规范性文件司法审查的“不抵触”标准问题，笔者欲先在此对相
关术语进行一个概念的阐述。

那么，何为行政规范性文件，“行政规范性文件”
是指除行政法规和规章以外，行政机关制作发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等规范性文件、其他规范性文件、非立法性抽象行政行为、行政规定、行政措施，就是我们通常所说的“红头文件”。

而“行政规范性文件司法审查”
是指法院在诉讼过程中对行政行为进行合法性审查的同时，对作为行政行为依据
国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件进行审查的制度。

我
国司法机关对行政规范性文件的审查主要依据的是《行政诉讼法》第 53 条，
第 64 条的规定。

行政诉讼法第五十三条主要是指行政规范性司法审查的对象为国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规范性文件。

审查标准为第 64 条规定的不合法，也就是司法机关在行政案件审理过程中，针对审查对象不合法的情形，不作为认定行政行为合法的依据。

其实我国行政规范性文件审查标准主要分为三大类，一是权力机关对行政规范性文件的审查标准，二是行政机关对行政规范性文件的审查及其标准，三是司法机关对行政规范性文件的审查及标准，[[]]本文主讲行政规范性文件司法审查标准，主要讨论的是有关行政规范性文件司法审查的“不抵触” 标准。

2018 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第 148 条规定了规范性文件不合法的情形，本文主要围绕该条中不抵触标准展开讨论。

（二）与“上位法相抵触”不合法的类型
法学理论通常认为法律规范对上位法的抵触应当分为原则抵触与规则抵触。

这种分类完全可以运用到行政法学当中来。

当规范性文件与上位法的规则针对同一个事项产生竞合的时。

法学理论上是先穷尽规则方可援引原则。

首先依据法律优先，上位法可以排除规范性文件的合法性。

这就是规则抵触。

穷尽规则审查之后就要进行原则审查，上位法没有就规范性文件所规定的内容进行规定，那么就要进入原则进行审查。

原则是抽象的，模糊的。

法学理论上认定规则是以全有或全无的形式去进行适用，在加设假定条件、行为后果之后，在某些个案的正义，某些原则就可以优先适用，原则也是可以实现的。

二、行政规范性文件司法审查“不抵触”标准的现状
(一）司法实践中“不抵触”与合法为替换关系
“与上位法相抵触”标准，是行政规范性文件司法审查最基本的情形也是最主要的标准。

“与上位法相抵触”要求行政规范性文件与上位法产生冲突时，不违背上位法所规定的内容及其立法精神。

司法实践中往往是行政机关依据行政规范性文件做出的行政行为不与上位法所规定的内容抵触，就认定规范性文件是合法的，《解释全名写出来》罗列了行政规范性文件不合法的情形，除此之外便是合法，并未正面肯定何种行政规范行文件是合法。

该解释最常被引用的便是
“不抵触”标准，但是法律并未就“不抵触”标准进行明确规定，前文笔者认为“不抵触”标准甚至可以涵盖解释第 148 条，足以看出“不抵触”标准也存在
问题，主要是对该标准的不同解释会产生不同效果，笔者对该标准进行了扩大解释，而司法实践中法官更多处于消极状态，偏向的是目的论限缩，当法院审理行
政案件时规范性文件与上位法的界限将会变得模糊，仅对“不抵触”标准进行字
面含义进行解释，与字面含义无冲突，的规范性文件便是合法的。

从另一角度看，行政规范行文件与上位法的冲突对实现法的统一，维护法的权威具有一
定影响。

因此依据我国法的位阶来看，上位法优于下位法，只是在不同类型
的法之中，应当有一定的标准来衡量，“不抵触”标准在行政规范性文件司法审
查中有着独特性，对“不抵触”标准的考量，不限与行政规范性文件本身，还涉
及规范性文件的制定主体、制定程序和制定权限，况且行政规范性文件作为非正
式法律，对司法活动不具有约束力，即使不与上位法相冲突，也不能认定其完全
合法或者必须适用。

目前最主要的的问题是，法院在审理行政案件过程中常常将
合法与“不抵触”划等号，并未提出一套分析判断“不抵触”标准的方法与建议，所以针对行政案件中行政规范行文件的司法审查，其作用往往体现不出来。

（二）单一适用“上位法依据”标准
谈到关于“与上位法相抵触”标准，有必要提到上位法依据因为不抵触标准
与上位法为依据二者之间或多或少存在着一定联系，例如“邵仲国诉黄浦区安监
局安全生产行政处罚决定案” 法院使用了“上位法依据”标准审查行政规范性
文件。

该标准与不抵触标准都将对行政规范性文件的审查方式定位于与上位法的
相关性上，具有一定程度的共通性，差别在于一个需要有上位法“依据”，一个
需要与上位法“不抵触”。

两种标准相比较而言，“依据”标准的审查要求更加
严格。

就广义的行政规范制定意义而言，“有上位法依据”的理解可以有三种：第一种是上位法已经对某事项做出了明确规定，行政规范性文件再将上位法的规
定予以确认；第二种是上位法虽然没有做出明确规定，但其立法意旨已经有明确
体现，为行政规范性文件进行解释和细化提供了方向和原则性指引；第三种是上
位法未作出规定，但明确授权由某机关就某事项制定行政规范性文件。

尽管在
“邵仲国案” 中，法院并未说明其对“依据”的理解属于哪一种，但从理论上
讲，无论哪种解释都不能形成行政规范性文件的完整审查标准。

首先，第一种理
解下的“依据”标准，只是从文字到文字的形式审查。

实质是“不抵触”标准的
缩限理解，即法院只需审查行政规范性文件的表述是否与上位法相冲突即可，更
不用展开程序、权限、法律原则等方面的审查，看似比“不抵触”标准更加严格，实际仍然属于形式审查，没有深入行政规范性文件的实质内容；其次，第二种
理解下的“依据”标准不能广泛使用，通常仅适用于上位法的立法意旨明确、需
要对其条文进行细化解释的行政规范性文件，对制定具体裁量基准的行政规范性
文件一般不宜采用此种理解，以防止行政机关以“依据”之名，滥用行政权以侵
害行政相对人合法权益。

即使适用第三种理解下的“依据”标准，有上位法的
授权也只说明制定机关合法，并不必然意味着行政规范性文件的内容合法，因而
仍然需要接受司法审查。

值得注意的是，在司法实践中，在如何认定被诉行政
行为与行政规范性文件之间是否存在“依据”关系时，法院通常会更加注重以书
面形式作出的行政行为，如果书面行政行为明确引用了被审查的行政规范性条文，则认定属于“依据”关系，如果没有明确引用，则往往以行政决定书“未注明适用”、“未援引”、并非“直接依据”等为由不予审查。

三、“不抵触”标准的方法论建议
（一）法律竞合情形下的鉴定方法
行政规范性文件与上位法相抵触出现法条竞合的情形，对这种情形如何去识别，首先，应当判断行政规范性文件与上位规则是否存在法律规则的竞合，法律
规则竞合是指两个或以上的法律规则都可以适用于某一种具体情境的情形。

在行
政诉讼当中，涉诉规范性文件是作为具体行政行为依据被审查的，在行政主体没
有适用错误的情形下，如果存在其他可以适用于该案件事实的上位法，那么就形
成了规范性文件与上位法的竞合。

实践中在判断
规则的竞合关系时，最复杂的情形就是遇到不确定概念的解释问题，在不确
定概念的解释中很容易出现行政解释与司法解释的冲突，例如法院认为规范性文
件与上位法产生了竞合关系，但行政机关认为通过解释并不能发现这种竞合关系。

例如在“甘露不服暨南大学开除学籍案”中，根据《普通高等学校学生管理规定》第五十四条的规定，在七种情形下高校可以给予学生开除学籍的处分，包括第四
款规定的“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及
其他作弊行为严重的”情形，和第五款规定的“剽窃、抄袭他人研究成果，情节
严重的”情形。

最高法的再审意见中通过“立法原意”的解释判定暨南大学依据
的《暨南大学学生管理暂行规定》不符合《普通高等学校学生管理规定》第五十
四条第五款，因此适用规范性文件而并未适用上位法的行为属于法律适用错误。

在此案中，最高法院的判旨实际上是否定了规范性文件与上位法之间的竞合关系，从而否定其具有上位法依据，但这种“立法原意”的适用在论证上是不充分的。

（二）规则相抵触情形的判断
行政规范性文件可以被分为两类：行为规则与定性规则。

行为规则是指将
某个行动或是事态规定为允许的、禁止的或者是任意的规则，定性规则是指确
定某种法律事实存在的条件的规则。

例如鸿润超市案中，《关于转发市商务局﹤
丹阳市菜市场建设规范﹥的通知》中“为规范经营秩序，菜市场周边 200 米范
围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定就是一种行为规则，该规则禁止了菜市场周边进行同类经营的行为，属于典型的禁止性规则。

其上位法商务部发布的《标准化菜市场设置与管理规范》中规定的“鼓励新建
菜市场选择单体建筑或非单体建筑中相对独立的场地。

”就属于行为规则中的
准许规则。

定性规则所确定的法律事实包括权利、义务、组织、资格、分类等等，行政规范性文件中存在的大量行业标准、技术性规则就属于这一类。

当规
范性文件与上位法的行为规则产生竞合时，若规范性文件变更了上位法对于某
种行为的禁止性道义形态，那么可能出现规范性文件与该规则相抵触的情形。

从道义逻辑的定点出发，对某种行为的禁止、允许和任意是法律规则的道义模态，只有对禁止的行为进行变更才会导致上位法的实现不能，此处规范性文件
可分三种情况进行讨论：第一种情形是“某种行为是上位法禁止而规范性文件
允许的”，此种情形通常构成“与上位法相抵触”。

第二种情形是，“某种行为
是上位法允许而下位法禁止的”，此种情形之下又要一分为二看待，一是行政机
关自己增加自身义务，这种行为通常是被允许的，属于行政机关为了提升自己
的工作效率而提高对自身执法的要求。

二是，增加相对人义务和损害相对人权
利的情形，这种情形通常是与上位法相抵触的。

第三种情形是“某种行为是上
位法任意而下位法禁止的”，此种情形中若规范性文件增加了相对人的义务，
或剥夺了相对人的合法权益，那么就要看是否有上位法对该行政机关的授权，
若规范性文件的这种禁止性规定是有明确授权的，那么可以认为这种规范冲突
不属于相抵触情形。

当规范性文件与上位法的定性规则产生竞合时，若规范性
文件变更了上位法中对某项事实进行某种定性的必要条件，则形成对上位法的
抵触。

但如果上位法并没有对某种法律概念或法律类型设置构成性的必要条件，则行政机关的定性规则通常不发生与上位法的抵触。

(三）与法律原则相抵触情形的鉴别方法
如何鉴别法律原则与“上位法”相抵触。

首先，需要关注的是与原则相抵触
的适用限制，其次是识别方法。

就原则相抵触的适用限制，在我国司法实践中运
用法律原则进行裁判的方式是多元化的，但并不是每一种方式都适合运用于判断
与原则相抵触的情形。

就识别方法而言，至少有三种方式无法运用于判断规范性
文件是否与法律原则相抵触，这三种方式分别是：目的裁判、后果裁判与价值衡量。

目的裁判是通过论证目的与规范之间的关系来对行政规则进行解释，目的
裁判中法院在论证上需要承担较重的论证义务，一方面需要论证法律目的属于制
定法体系的一部分，另一方面需要论证某法律解释与法律目的之间的联系。

若行
政规范性文件影响了某种原则蕴含的法律目的的实现，也并不能说明其影响了原
则本身的实现，与原则相抵触是指对原则蕴含的具体标准的抵触，否则这种判断
会损害司法的有限性。

后果裁判主要是依靠一种“逆推”的法律推理方式进行裁判，即法律适用者从可能的后果出发来考虑如何适用法律，再对可能的后果进行
合法性论证，例如，在“周某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”中，法院通过对政府公开评审专家意见的后果预测来判断涉诉行政规范性文件是
否违反《政府信息公开条例》中
的“不得危机社会稳定”的原则，后果推理具有设证逻辑的性质，在对后
果的预测过程中法院实际上是在对原则进行“事实化“处理，我们无法通过一种
事实上的判断来断定具有规范性的法律原则的实现不能，因此这种裁判方式并不
能用于判断应然层面的相抵触情形。

价值衡量是对法律原则蕴含的价值与行政规
则蕴含的行政价值之间的衡量，在这种衡量中法律原则只能在一定程度上被实现。

依据这种理论，原则本身的实现是一种“或多或少”的程度问题，原则在适用方
式上与规则形成本质的区别，那就是原则的适用是个案中的价值衡量，而规则的适用是一种涵摄模式。

从这个角度来看，原则的完全不能实现是不可能的，规范性文件只能在某种程度上削弱了某项原则的实现程度，行政目的与理由和法律主张的价值之间的衡量无法构成诉讼法中的“相抵触”，应当在正确把握原则的基础上去看待不抵触”标准。

重要的是判断与法律原则相抵触的情形只有一种方式，那就是对法律原则进行具体化，法律原则的具体化分为两种：主观的具体化与客观的具体化。

主观的具体化是将法律原则具体化为一种权利义务或这是公权力和权限，客观的具体化是对抽象的法律原则中的要件进行具体化。

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作者简介：柳江红（1996 年-），女，汉族，江西，读硕士研究生，江西师范大学，研究方向：行政法。