论刑法“但书”条款对新型盗窃的适用

论刑法“但书”条款对新型盗窃的适用【摘要】《刑法修正案（八）》新增的三种新型盗窃行为虽然没有规定“情节恶劣”或“数额较大”这类定量要件，但在对新型盗窃行为进行评价时，仍应当在分则犯罪构成的基础上，适用刑法第13条“但书”条款对其入罪标准进行限制，理性把握一般违法行为与刑事犯罪行为的界限，贯彻刑法的谦抑性原则。

【关键词】刑法修正案（八）；新型盗窃；“但书”条款
2011年新颁布的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的法律规定进行了重大的修改，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”之规定，修改为：“盗窃公私财物，数额较大或者多起盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。

从条文中可以看出，这一修改将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”
“但书”条款为切入点，“但书”条款均指我国刑法第13条，探究新型盗窃的出入罪标准问题。

一、刑法“但书”条款的一般适用条件
刑法13条中的但书规定适用以“情节显著轻微危害不大”为条件，不仅要求“情节显著轻微”，并且同时受限于“危害不大”。

其中学界对于“情节”的这一刑法学中的专有名词存在诸多不同的理解。

有学者认为“情节是犯罪过程中和犯罪环境里的某些因素和某些情节”，也有学者认为“情节是表现行为的性质和程度的各个事实、事件或情况”，还有学者认为情节是就是犯罪构成要件事实以
外的事实情况。

笔者认为，刑法中的“情节”应分为广义上的和狭义上的两种来理解。

其中狭义上的情节是指刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”，广义上的“情节”则是指具体犯罪构成要件事实以外的，影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况。

[1]而刑法13但书规定中的“情节”，应当是指广义上的情节，包括行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。

[2]因此第13条中“情节显著轻微”的情形，需在满足犯罪构成规定情节之外全面分析具体犯罪中各方面事实情况所体现的社会危害性，对其进行综合判断才能定论。

而除此之外，还应同时满足“危害不大”这一条件。

即在动机、目的等情节方面不存在太大社会危害性的，也未造成较大的危害后果，两个条件同时具备，才能适用刑法第13条出罪。

此外，在司法层面适应刑法第13条时，还应以行为符合我国犯罪构成为适用前提。

若简单的认为在司法实践中，可以直接判断其是否属于“情节显著轻微危害不大”，在不成立此条件才进一步考察是否符合该具体罪名的犯罪构成的话，就造成了由司法者来进行原本应当由立法者完成的罪与非罪评判，这无疑是不合适的，同时也加大了司法权僭越立法权的风险。

[3]因此，司法中对某一行为适用但书规定时，应以该行为所对应的传统犯罪构成为适用前提，将“情节显著轻微危害不大”作为一种消极判断，毕竟需要特别评价的案件只是极少数，故先运用犯罪构成对行为进行评价，以分则
具体的构成要件作为桥梁，再考虑第13条“但书”条款规定，以限制司法实践中的自由裁量权。

总之，“但书”条款在司法适用中所起的是一种消极的间接的作用，它不能违背罪刑法定原则和犯罪的刑事违法性特征，其出罪功能不能表现在直接依据但书出罪，而是表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成的解释机能上。

这种归之于法官的裁量权绝不能离开犯罪构成这一规制轨道，否则就容易导致判断的恣意性。

[4]
二、“但书”条款对新型盗窃行为的适用
（一）关于入户盗窃
由于“户”这一私人场所本身存在特殊性，其对于个人人身安全，家庭财产安全的意义远远大于其他场所，因此实施盗窃时采取的“入户”这一手段相对来说具有更大的社会危害性，对其的评价也相对比普通盗窃手段要重。

从某种意义上说，“入户”就已经是对该盗窃行为入罪的一个量化标准了。

但这仍仅仅只是单一的情节，不能全面评价整个盗窃行为在广义“情节”上的轻微程度。

根据上文提到的但书条款适用条件，这现实中对于“入户盗窃”的情况，仍然有对其进行出罪的可能。

如行为人是未成年人，且与被害人之间存在邻居关系，无意发现对方房子大门没上锁，一时好奇走进后发现屋里空无一人遂起盗窃之念，最后寻找财物未果遂又空手离开。

此种情形应该说是属于“情节显著轻微”，且危害不大的情况。

此时若仍将其作为犯罪处理，显然是不合适的。

因此，在评价
入户盗窃时，应全面考察行为的具体方式（如是否使用暴力撬门、是否威胁屋主等）以及行为产生后果（盗窃财物的数额等）各个方面，从而对其社会危害性进行准确的判断。

[5]
（二）关于携带凶器盗窃
根据《抢劫解释》规定，“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

依据该解释，此处的“凶器”一般是具有杀伤力的器具。

从条文规定来看，“携带凶器盗窃”与“多次盗窃”、“入户盗窃”是并列结构，因此，也可以把“携带凶器”这一前缀条件看作是盗窃罪的量化入罪标准。

因此，在一般情况下，有携带凶器进行盗窃的行为，是构成犯罪的。

但与前文提到的“入户盗窃”类似，它也存在适用“但书”条款进行出罪的情况。

在行为人自身人身危险性较小，造成的社会危害性未达到必须利用刑法才能进行规制的程度时，仍然可以考虑对其出罪。

（三）关于扒窃行为
在这次修改后增加的三种新型盗窃行为中，“扒窃”的入罪是具有最大争议性的。

如何界定“扒窃”这一概念，目前仍然莫衷一是。

有观点认为，扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。

同时认为扒窃应具备以下条件：第一，行为发生在公共场所；第二，所窃取的影视他人随身携带的财物；第三，所窃取的财物应值得刑法所保护。

[6]但这种认定很难将普通盗窃与扒窃区分开来。

相对于“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”，扒窃的潜在危害性要小得多，其行为本身对于情节严重程度的影响也没有上述两种行为那么明显。

因此在但书条款的适用上，在判断扒窃行为是否符合“情节显著轻微危害不大”这一条件时，其所要到达的出罪标准应当比前两种行为要低。

扒窃本身并非刑法概念，而是从治安管理处罚法引入而来，且在日常生活中发生频率非常高，对于产生的大量实务案件中的不同情况都需要区别对待，这就要求司法者准确把握盗窃罪的犯罪构成，结合扒窃数额、扒窃次数等多方面因素，理性区分一般违法行为与犯罪行为的界限，对于不同情形的扒窃行为进行综合评价，防止对属于行政治安处罚调整的领域过度侵入，保持刑法的谦抑性。

三、新型盗窃行为适用“但书”条款时的完善
虽然新型盗窃行为不宜一律入罪，而需要通过对“但书”条款的适用，为其保留一扇“出罪之门”，但上文提到，“但书”条款的规定因缺乏集中、统一的标准，不能单独成为司法裁判的依据，在适用时应当牢牢把握盗窃罪犯罪构成这一前提。

要实现但书条款在司法实践中的出罪指导作用，一方面要求立法者对犯罪构成定量因素规定应尽量明确，另一方面还要求司法者对于犯罪构成能进行一个实质化解释倾向，从而准确把握其出罪条件做出科学裁量。

[3]然而，现有法条对于新型盗窃行为入罪要件的规定并不明确，甚至对于“携带凶器盗窃”中的“凶器”、“扒窃”这些基本概念的定义
都尚有诸多争议。

[7]若单纯依靠但书条款进行出罪判断，会使得司法工作人员难以把握其标准。

因此笔者认为可以通过司法解释的形式对新型盗窃行为的各个要件进行进一步细化规定，如对“扒窃”行为的入罪条件作一定的数额要求，对于“携带凶器盗窃”中“凶器”的范围进行进一步明确等等，一方面防止犯罪圈的不当扩大，另一方面保证对司法自由裁量权的合理制约。

同时随着刑修八的实施和新型盗窃案件的出现，最高法院和最高检察院可及时整理出台参考案例，针对司法实务中的具体情况对于新型盗窃行为的“情节显著轻微”标准进行适用指导。

四、结语
尽管刑法对于增加的三种新型盗窃行为的入罪条件并没有设置“情节恶劣”或“数额较大”的要件，但并不意味着只要实施了这三种行为，就一律构成刑事犯罪，而仍应适用刑法第13条但书条款，并正确理解其适用条件，将“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪，科学把握一般违法行为与刑事犯罪行为的界限。

①下文将这三种行为统称为“新型盗窃”。

参考文献：
[1]张永红.我国刑法第13条但书研究[m].北京：法律出版社，2004.5.
[2]刘宪权，周舟.刑法第13条但书条款司法适用相关问题研究
——兼论醉驾应否一律入罪[j].现代法学，2011（11）.
[3]李翔.从“但书”条款适用看司法如何遵循立法[j].华东政法大学学报，2011（7）.
[4]苏彩霞，刘志伟.混合的犯罪概念之提倡[m].法学，2006（3）.
[5]杨忠民，王凯.修正后的盗窃罪司法适用问题探讨[j].中国人民公安大学学报，2011（5）.
[6]付立历.让立法远离浪漫主义的迷雾[n] .法制日报，
2011-3-30：（3）
[7]李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[j].华东政法大学学报，2011（5）.。