日本正当防卫制度问题浅析

日本正当防卫制度问题浅析
摘要：正当防卫是一种法定的违法阻却事由，但是关于其阻却违法的根据在日本刑法学界存在不同的见解，这归根到底是一个如何理解“法”的根本性问题。

从刑法教义学的视点出发，首先有必要剖析正当防卫的构造，这涉及到如何理解不正的侵害、防卫意思、不得已的行为、退避义务、防卫限度等一系列问题。

从结果无价值论的立场出发，应该肯定对物防卫、否定防卫意思、例外地肯定退避义务。

此外，如何解释正当防卫以适应陪审员审判制度是今后日本刑法学界长期面临的问题。

关键词：正当防卫；不正的侵害；不得已的行为；自招侵害。

绪论
正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。

在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。

在怎样的范围内承认正当防卫当然是实定法的解释问题，但是，也可以说这一问题与法律制度的社会、政治背景有着密切的关系①。

也就是说，正当防卫被认为是作为国家垄断行使武力的例外，因此，出现怎样的状况才能认可通过正当防卫的武力行使这一问题，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。

例如，这种观点对于是否肯定针对国家或社会法益之侵害的正当防卫这一问题的确具有重要的影响。

在什么程度上可以确实期待国家机关的权利保护这一事实认识，也与正当防卫的成立范围联系在一起。

而且，应当将什么范围内的对抗行为作为正当防卫而正当化这一问题，是如何调整侵害人与被侵害人这一私人之间的对立关系的问题，同时也是在多大程度上重视“法对不法的优越性”的问题。

关于这个问题，可以在怎样的限度内要求退避或回避不正当行为这一基本价值观也是很重要的。

此外，这也对私人持有枪支是否被合法化产生一定的影响。

这样，正当防卫论就不限于实定法的解释，而是一个与文化和社会的基本理念均有密切关系的问题。

我认为这确实是一个很好的比较法研究的主题。

在本文中，我想就日本的正当防卫论进行介绍，重点放在其具有特色的方面。

首先，我想说明一下日本刑法正当防卫规定的概要。

日本刑法第36条第1项规定：“对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。

”该条第2项规定：“对于超过防卫程度的行为，根据情状，可以减轻或免除其刑。

”关于正当防卫的法律效果，在法条表述上虽然仅仅规定了“不受处罚”，但对于正当防卫是违法阻却事由这一点，在学说上基本没有异议。

而且，关于“权利”这一文字表述，其权利性也没有必要是明确的利益，只要是为了保护值得保护的利益而实施的防卫行为，就可以被解释为符合正当防卫。

此外，为了“他人的利益”的正当防卫是被承认的，因此，如果将国家和社会解释为包含于“他人”之中，那么，肯定为了国家或公共利益的正当防卫，至少在语义上是可
能的。

但是，在判例上，一般而言，虽然也将可能成立针对国家、公共的法益的正当防卫作为前提，但是，既然防卫公共性利益是公共机关的任务，那么，判例指出：“应该把这种正当防卫理解为，只有在无法期待有效的国家机关活动这种极其急迫的场合下才能例外地允许。

”从而在结论上否定了正当防卫的成立。

实际上，至少在平常时期，应该认为没有承认为了国家利益的正当防卫的余地。

在学说上，有学者也有力地主张这种观点，即除了可以同时想象个人的利益侵害的状况以外，应当全面否定为了公共利益的正当防卫。

以下，我想依次对“不正的侵害”、“为了防卫的行为”、“不得已的行为”这几个要件的解释进行研究。

一、不正的侵害
因为“不正的侵害”意味着违法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪论中根据违法性概念来进行判断。

例如，关于是否能够对无过失行为进行正当防卫，就要以“即使是无过失的法益侵害行为，是否也可以评价为违法行为”这一过失犯的基本理解为根据②。

此外，从严格区分违法性与责任的立场出发，无责任能力人的行为也可以被评价为“不正的侵害”，因此通过正当防卫进行对抗是可能的。

在学说上，受到德国通说的影响，有学者也主张以下见解：正当防卫权受到所谓社会伦理的限制，因此限制对无责任能力者的正当防卫③。

但是，从被害人的法益保护这一观点出发，我认为缺乏限制正当防卫的必然性。

在学说上，受到活跃讨论的问题是围绕“对物防卫”的问题，即在宠物狗等人的所有物对第三人实施危害的场合，是否也可以被评为“不正的侵害”，从而可以通过正当防卫进行对抗。

关于宠物狗的危害，在能够肯定饲养人存在故意或过失的场合，宠物狗的危害就可以评价为背后的饲养人的“不正的侵害”之延长，因此，被侵害人明显可以通过正当防卫进行对抗。

成为问题的是在饲养人的过失都不能被肯定的场合。

一直以来，这个问题都被理解为结果无价值论与行为无价值论之对立的反映。

也就是说，结果无价值论认为动物和自然现象也可以违法地侵害法益，因此肯定对物防卫；但是，从行为无价值论出发，只有人的行为才能成为法评价的对象，因此，宠物狗的举动不能被评价为“不正的侵害”，对抗行为只能在紧急避险的限度内被正当化。

但是，最近，学者们更多是在与正当防卫固有的基本原理的关系上讨论这个问题的。

例如，从重视作为正当防卫基本原理的法确证之利益这一立场出发，因为欠缺确证对于动物的法秩序之必要性，因此正当防卫的成立就被否定了④。

与此相对，从这一立场出发———将正当防卫理解为由于受到没有正当理由的侵害而为了保护被侵害人法益的手段，那么，无论危险源是人也好，是动物也罢，既然没有正当的理由让被侵害人去面对法益侵害的危险这一点是不变的，那么就应该承认正当防卫的成立可能性。

因此，在结论上，对物防卫肯定说也应基本上得到支持。

我认为，只允许因无法回避人的侵害而实施的防卫行为，而否定对于动物侵害的正当防卫以及仅仅能够在紧急避险的限度内进行对抗的结论是有失均衡的。

二、为了防卫的行为
一个行为要被评价为“为了防卫”的行为，首先，防卫行为在客观上必须指向侵害者，更严密地说，是必须指向构成“不正侵害”的要素。

最近的学说上集中关注的问题是，虽然指向侵害者实施防卫行为，但结果却侵害了侵害者以外的第三人法益之场合的处理⑤。

例如，A面临着X的不正当侵害，向X扔石头，但该石头却砸到毫无关系的第三人B.在这个事例中，因为B并没有实施“不正的侵害”，所以对于B的法益侵害并不为正当防卫所涵盖。

在学说上，因为A和B的利益对立可以说是“正”对“正”的关系，因此根据紧急避险阻却违法性的见解被有力地支持着。

但是，为了肯定紧急避险的成立，必须存在为了避免危险而没有其他方法这一关系。

但是在本案中，缺乏A为了避免危险而将石头砸向B的必然性，既然如此，我认为难以肯定补充性。

当然，在扔石头的过程中，石头会砸向谁并不确定，因此，在这个阶段中，也许可以认为“不存在扔石头以外的其他有效防卫方法”，进而肯定补充性。

但是，刑法的违法评价并不只是以行为样态为基准，也必须包含结果发生这一事后的状态，因此，我认为仅以行为当时的情状就轻易肯定补充性是不妥当的。

“为了防卫”的行为，作为主观性要件防卫意思是否必要，在学说上从来都存在激烈的对立。

具体而言，有争议的是，以下两种情形是否成立正当防卫：（1）没有认识到侵害者的不正侵害，单纯地以犯罪的意图实施行为的场合；（2）以受到不正的侵害为借口，并非基于防卫的目的，而是基于利用此机会积极地加害对方的目的实施对抗行为的场合［1］。

四、打架斗殴与正当防卫、自招侵害
在正当防卫的解释中重要的问题之一是，在打架斗殴的状况中是否成立正当防卫。

例如，尽管充分预测到了对方的攻击，仍准备凶器赶赴现场，通过暴行、侮辱等行为招致对方的攻击，关于这样的情形是否成立正当防卫，成为审判实务重点关注的问题。

在学说上，问题的切入点稍有不同，然而，关于在自己招来不正侵害的场合正当防卫是否成立的问题，受到学界激烈的讨论，学者们有各种各样的见解：否定防卫意思的见解、限制防卫行为的相当性见解、将招致侵害的行为本身作为实行行为来处罚的见解等［3］。

关于这个问题，判例对于以下事件———准备召开政治集会的被告人等，预测到了反对派的袭击，且准备了凶器，从而应对反对派的袭击———指出：“即使侵害被准确预见，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，单纯地不避开被预期的危险还不充分，只有当面临利用此机会、在积极地实施加害行为加害对方的意思支配下的侵害之时，才不能满足急迫性的要件。

”从而表明了通过否定侵害的急迫性从而否定正当防卫的成立这一主旨。

本决定是以以下构想为前提的，即面临已经预见的有积极加害意思之侵害的行为人，自己接受了打架斗殴的可能性，就已经不值得受到法的保护了。

关于打架斗殴的问题，本判例关注防卫行为人的主观面，明确了否定侵害的急迫性这一结论。

作为正当防卫的主观要件，虽然与防卫意思之间的关系可能成为问题，但是，防卫行为是在现实地实施对抗行为之时对于主观层面的判断；与此相对，这里所说的积极的加害意思是从预测侵害到实际侵害这一事前的主观层面的判断。

因此，通过判断时点对这两者进行区别是
可能的。

对于这种判例的立场，多数学说是持批判态度的。

其批判的核心在于，判例强调积极的加害意思这一行为人的主观层面，进而全面地否定对防卫行为人的保护。

防卫行为人的需要保护性，本来是应该从客观的利益状况进行判断的，虽然在同样的状况下面临不正的侵害，但却根据防卫行为人在此之际是否具有积极的加害意思而给予厚此薄彼的法律保护，我认为这种理解是没有充分根据的。

此外，在预测到侵害的场合，防卫行为人当然存在对于对方的加害意思，因此，我认为判例理论是以严格区别“积极的加害意思”和“加害意思”为前提的。

但是这种区别是极其不明确的。

从这样的问题意思出发，在最近的学说中，也有学者认为积极的加害意思只不过是在本应避免预期的侵害却不回避的场合下事实上能够产生的意思，毋宁说，应当通过客观地明确事前应该避免的侵害的状况，来决定正当防卫的成立与否［3］，根据这一见解，例如，事先被打架对手叫出，如果奔赴现场的话就确实会陷入打架斗殴的状态，除非有正当理由去现场，否则，本应该通过不去现场而避免侵害，却胆敢赶赴现场从而使侵害现实化，这种情形就成立正当防卫。

关于日本的“打架斗殴与正当防卫”的讨论，与德国围绕自招侵害的讨论相比较，可以发现以下的特征：在德国的讨论中，在明确招致侵害的先行行为的内容和性质的基础上，要求先行行为本身是违法行为，这是通说的见解。

在以前的判例中，对于返回已有打架对手严阵以待的自己的家中，从而导致不正侵害的事例，认为被告人在打架对手退去之前不应该回家，从而否定正当防卫的成立。

但是，学说对此判例展开了激烈的批判，认为“回到自己家中是正当的行为，不能成为限制正当防卫的根据。

”此后，判例也要求先行行为必须是违法行为，或者是与此相匹敌的社会伦理违反行为。

与此相对，在日本的讨论中，以打架的意思赶赴现场，或者严阵以待的行为，其本身并不能说是违法行为，以此为根据来限制正当防卫的观点是有力的。

关于这样的结论，批判性见解当然是存在的，但没有像德国学说的批判那样激烈。

如果用单纯的图式来表达的话，在日本的讨论中，“君子不涉险地”这一想法，至少在一定的范围内，可以为正当防卫的解释所采用。

但是，在比较法上应当如何定位这样的想法，是一个意味深长的问题。

此外，关于自招侵害，最近最高法院表明了值得关注的判断。

最高法院对于以下这一事件———被告人朝与之发生口角的对方A的脸部打了一拳之后逃走，之后被A追赶并被A打中背部，于是被告人用携带的特殊警棍殴打A，致其负伤———认为“可以说被告人是通过不正当的行为而自己引来侵害，因此，在A 的攻击并没有在很大程度上超过被告人的先行暴行这一本案的事实关系下，被告人在本案的伤害行为，不能说是正当的反击行为。

”因此否定正当防卫的成立。

本决定终究是仅限于本案的具体事实关系的事例所作的判决，但对于在一定的状况中，以自己招来侵害为理由，从而排除正当防卫的成立，在实务上具有重要意义。

本决定与上述昭和52年的判例具有以下两点明显的不同：第一，不考虑被告人的主观层面，而是从自己招来侵害这一客观的事实关系出发否定正当防卫；第二，不采用否定侵害的急迫性这一构成，而是否定“实施反击行为被认为是正当的状况”。

但是，例如，在虽有积极的加害意思却自己招来侵害的场合，我认
为两个判例的基准都具有适用可能性。

因此，关于这两个判例处于怎样的关系或者应作如何的区分，今后，还有必要作进一步的讨
注释：
①明确地提出这种问题意思的观点，参见Friedrich－Christian Schr-oeder《作为政治基础概念之标示的正当防卫》，载《Maurach祝寿论文集》，贝克出版社1972年版第127页。

②例如，从将结果回避义务违反和主观的预见可能性作为不同的要件来理解的立场出发，对于符合客观的结果回避义务的行为的正当防卫就被否定；而对于虽然违反结果回避义务，但因缺乏主观的预见可能性而被否定成立过失的行为，那就肯定通过正当防卫的对抗。

③参见山中敬一《正当防卫的界限》，成文堂1985年版第301页；井田良《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版第273页。

④从否定对物防卫的立场出发，将对抗行为通过《民法》第720条正当化的见解变得有力化，参见井田《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版第280页；桥田久《侵害的不正当性与对物防卫》，《现代刑事法》第9号2000年版第39页。

该项在“为逃避从他人之物产生的急迫危难而将此物损坏的场合”否定损害赔偿责任。

但这个见解已经事先将该规定理解为是将攻击性的紧急避险正当化的规定，这与通过德国《民法》第228条肯定正当化的德国通说立场是相同的。

⑤参见齐藤诚二《正当防卫与第三人》，载《森下忠先生古稀祝贺（上）·变动时期的刑法学》，成文堂1995年版第219页；奥村正雄《防卫行为与第三人的法益》，载《现代刑事法》，2003年第56期第39页。

⑥参见庄子邦雄《刑法总论》，青林书院1996年版第239页；川端博《刑法总论讲义》，成文堂2006年版第350页；高桥则夫《刑法总论》2010年版第266页。

⑦参见大塚仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版第390页；大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2009年版第290页。

⑧无限防卫权（无限防卫），参见游伟《关于正当防卫的若干问题研究》，载西原春夫编《中国刑事法的形成与特色———第6次日中刑事法学术讨论会报告书》，成文堂1999年版第14页。

⑨参见山口厚《刑法总论（第2版）》，有斐阁2007年版第130页；桥爪隆《正当防卫的基础》，有斐阁2007年版第354页。

参考文献：
［1］桥爪隆。

正当防卫的基础［M］。

东京：有斐阁，2007：242.
［2］西田典之。

刑法总论［M］。

东京：弘文堂，2010：172.
［3］桥爪隆。

相当性的判断与行为时的退避可能性［J］。

刑法杂志，2011（50）：278.
作者简介：那日苏（1989-），男，蒙古族，内蒙古人，西北民族大学09级蒙古语言文学。