第二章 法学的研究方法(2)

（二）法学研究的基本方法
4、历史分析方法 、 法律与历史有着紧密的联系。 法律与历史有着紧密的联系。在18世 世 纪以前，历史就是政治史。 纪以前，历史就是政治史。在古典的 历史学家和19世纪的历史学派之间， 历史学家和 世纪的历史学派之间， 世纪的历史学派之间 横跨17、 世纪的自然法学派 世纪的自然法学派。 横跨 、18世纪的自然法学派。自然 法学派把理性作为好的法律的基础， 法学派把理性作为好的法律的基础， 他们试图在自由、平等、 他们试图在自由、平等、人权等价值 原则的基础上建立起一种法律秩序， 原则的基础上建立起一种法律秩序， 因此， 因此，他们关注的焦点是法律的目的 而非它的历史发展过程。 而非它的历史发展过程。
（二）法学研究的基本方法
3、社会学分析方法 、 1）法国思想家奥古斯特 孔德是社会学的创始人， 孔德是社会学的创始人， ）法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人 而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人， 而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人， 他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析 理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。 理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。 2）社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的 概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象， 概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象， 注重法律的社会目的、作用和效果， 注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同 利益的整合。 利益的整合。 3）20世纪最重要的社会学法学家罗斯科 庞德系统 世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统 ） 世纪最重要的社会学法学家罗斯科 地总结了社会学法学的特征， 地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学 的纲领。 的纲领。
（二）法学研究的基本方法
要使用比较的方法， 要使用比较的方法，当然得有比较的 一般程序和步骤。沈宗灵教授认为： 一般程序和步骤。沈宗灵教授认为： “对法律的比较研究一般可以分为三 个过程：第一， 个过程：第一，掌握所要比较的不同 国家的有关法律材料；第二， 国家的有关法律材料；第二，对这些 不同法律进行比较，也即发现其异同； 不同法律进行比较，也即发现其异同； 最后， 最后，分析异同的原因并做出适当的 评价。 评价。”
（二）法学研究的基本方法
1、价值分析方法 、 1）价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研 ） 究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。 究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓 价值分析方法，就是一种从价值入手， 价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行 分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“ 分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法 律应当是怎样的”。 律应当是怎样的” 从法学史上看， 从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联 系在一起， 世纪以前， 系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。 世纪以前 这二者几乎就是等同的。 到了19世纪中期 世纪中期， 到了 世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为 基础的功利主义法学、 基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的 贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想， 贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是 一种虚假的、不能实现的理论。 一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋 向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由 向于衰落了。正义被视为相对的， 理性解决，因此， 理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判 断也不再可能。 断也不再可能。
（二）法学研究的基本方法
2）从具体研究方法上说，价值分析一 ）从具体研究方法上说， 般包括以下几个步骤： 般包括以下几个步骤： 第一， 第一，肯定法律具有价值属性而不是 价值无涉” 价值中立” “价值无涉”和“价值中立”的。 第二，确立法所蕴涵的各种价值， 第二，确立法所蕴涵的各种价值，如 正义、自由、平等、人权等。 正义、自由、平等、人权等。 第三， 第三，根据这些价值对现实中的法律 实践进行分析和评价。 实践进行分析和评价。
第二章 法学的研究方法
主讲人 侯芳
（一）法学方法概论
1、方法与方法论 、 方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题， 方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题， 亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。 亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中 国的两句古话——“工欲善其事，必先利其 工欲善其事， 国的两句古话 工欲善其事 磨刀不误砍柴功” 器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法 的重要。 的重要。 1）方法就是为了达到某种目的所采取的路 ） 方式、手段和工具。 径、方式、手段和工具。 2）方法与方法论早在近代就已经不可分割 ） 地结合在了一起，任何一种方法， 地结合在了一起，任何一种方法，都不可避 免地已经是一种关于方法的理论。 免地已经是一种关于方法的理论。
（二）法学研究的基本方法
历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。 历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814 萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》 年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》， 宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为， 宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非 某种由立法者刻意制定的东西， 某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一 个民族的历史之中， 个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍 的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神” 的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神” 决定的。 决定的。 但是，在历史法学派之后， 但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层 面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲 面上使用了。一个层面是历史哲学的层面， 学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义， 学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义， 任何的法律制度都是语境化的、本土化的。 任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一 个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景， 个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅 仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、 仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、 文献编纂方法去研究过去的制度。 文献编纂方法去研究过去的制度。
（一）法学方法概论
2、、法学方法与法学方法论 、、法学方法与法学方法论 、、 1）自罗马法学开始，人们就已经开始用各 ）自罗马法学开始， 种各样的方法去研究法学，并形成了各种法 种各样的方法去研究法学， 学流派，比如说自然法学、 学流派，比如说自然法学、注释法学和后注 释法学等等。 释法学等等。 2）法学方法论是 世纪后半叶才产生的。 世纪后半叶才产生的。 ）法学方法论是19世纪后半叶才产生的 法学方法论的产生必须具备两个基本条件： 法学方法论的产生必须具备两个基本条件： 一是有可资概括的各家各派的方法及其成果； 一是有可资概括的各家各派的方法及其成果； 二是对于法学学科的发展而言， 二是对于法学学科的发展而言，由于法学研 究本身出现了严重的不足， 究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新 的方法论来重塑研究的进路与格式。 的方法论来重塑研究的进路与格式。
2）奥斯丁并不试图像自然法那样从某 ） 种永恒不变的关于人性的形而上学假 设出发推演出整个法律体系， 设出发推演出整个法律体系，而是努 力从实证的角度对某个已经存在的法 律体系， 律体系，尤其是该法律体系中的法律 制度、法律规则和法பைடு நூலகம்概念进行分析。 制度、法律规则和法律概念进行分析。 3.）奥斯丁的分析并不彻底，其后， ）奥斯丁的分析并不彻底，其后， 凯尔森和哈特从两个方向发展了实证 分析的方法，形成了“纯粹法学” 分析的方法，形成了“纯粹法学”和 新分析实证主义法学”这两个20世 “新分析实证主义法学”这两个 世 纪非常重要的法学学派。 纪非常重要的法学学派。
（二）法学研究的基本方法
社会学法学具有以下几点特征： 社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作， 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令 的抽象内容。 的抽象内容。 第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现 第二， 也包括刻意制定这两种方式的社会制度。 也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性 发展起来的经验和经由经验检测的理性。 发展起来的经验和经由经验检测的理性。 第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的， 第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的， 而非制裁。 而非制裁。 第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、 第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准 则和法律律令。 则和法律律令。 社会学法学是一个比较庞杂的运动， 社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实 证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存 证主义法学、概念法学和自然法学， 在较大的差异， 在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的 特征和纲领。其中， 研究法律制度、 特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则 所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说， 所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说， 社会学法学尤其注重研究法的实效， 社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究 来推进法律制度的改革和变迁。 来推进法律制度的改革和变迁。
（二）法学研究的基本方法
5、比较的方法 、 对法律制度进行比较研究， 对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希 腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一 腊时期。但是， 种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶 种基本方法而得到广泛使用， 19世纪中叶 以后的事情。随着多元文化论的出现， 以后的事情。随着多元文化论的出现，对不 同国家、不同民族、不同时代、 同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同 法系的法律进行比较， 法系的法律进行比较，就成为了一件重要的 工作。在全球化的今天，比较的方法更是深 工作。在全球化的今天， 入地渗透到了法学研究的各个方面， 入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成 为了法学研究的一种基本方法。 为了法学研究的一种基本方法。
（一）法学方法概论
5）法学方法与法律方法：法学方法和法学 ）法学方法与法律方法： 方法论是从外在视角出发的“ 方法论是从外在视角出发的“关于法律的思 考”；而法律方法和法律方法论则是从内在 视角出发的“根据法律的思考” 视角出发的“根据法律的思考”。法学方法 就是通过某种立场、途径和工具， 就是通过某种立场、途径和工具，获得关于 法律是什么的理解。从这一认识出发， 法律是什么的理解。从这一认识出发，需要 辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的 辩明的一点是： 法学方法的汇总或汇编， 法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自 我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护， 我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护， 这种辩护以理论的方式出现， 这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为 法学方法论。因此， 法学方法论。因此，法学方法与法学方法论 是一回事，不同的分析方法， 是一回事，不同的分析方法，已经预设了关 于法律是什么这一问题的理解。 于法律是什么这一问题的理解。
（二）法学研究的基本方法
2、实证分析方法 、 1）19世纪中叶，英国法理学家约 世纪中叶， ） 世纪中叶 奥斯丁的《 翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的 奥斯丁的 法理学范围之限定》 发表， 发表，标志着分析实证主义法学的产 生，也使得实证分析方法成为了主要 的法学研究方法。 的法学研究方法。
（二）法学研究的基本方法
（一）法学方法概论
3）法学方法就是通过某种立场、途径 ）法学方法就是通过某种立场、 和工具，获得关于法律是什么的理解。 和工具，获得关于法律是什么的理解。 4）关于法学方法和法学方法论的思考， ）关于法学方法和法学方法论的思考， 在西方法学史上是沿着两条线索展开 的。一条线索是从法学之外的立场研 究法学； 究法学；另一条线索是从法学内部的 立场来研究法学。 立场来研究法学。最核心的问题就是 研究法律规范如何适用于具体的案件， 研究法律规范如何适用于具体的案件， 法律的解释和推理相应地成为研究的 重点。 重点。