青岛华鼎进出口有限公司、翟磊磊劳动争议二审民事判决书

青岛华鼎进出口有限公司、翟磊磊劳动争议二审民事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审结日期】2020.05.27
【案件字号】(2020)鲁02民终4867号
【审理程序】二审
【审理法官】马喆齐新甘玉军
【审理法官】马喆齐新甘玉军
【文书类型】判决书
【当事人】青岛华鼎进出口有限公司;翟磊磊
【当事人】青岛华鼎进出口有限公司翟磊磊
【当事人-个人】翟磊磊
【当事人-公司】青岛华鼎进出口有限公司
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】青岛华鼎进出口有限公司
【被告】翟磊磊
【本院观点】根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工
资。

【权责关键词】显失公平合同合同约定自认新证据关联性诉讼请求维持原判强制执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

【本院认为】本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

"双方建立劳动关系，华鼎公司未与翟磊磊及时签订书面劳动合同，华鼎公司应当依法向翟磊磊支付二倍工资，华鼎公司主张已按约向翟磊磊发放工资并缴纳保险保障了翟磊磊的合法权益，不应向翟磊磊发放二倍工资的上诉主张没有法律依据，不能予以支持。

华鼎公司作为用人单位未提交证据证明翟磊磊工作期间休带薪年假，其应当依法向翟磊磊发放未休带薪年假工资。

华鼎公司未提交证据证明与翟磊磊合法解除劳动合同，应当向翟磊磊支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院判决华鼎公司支付翟磊磊未签劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年假工资，符合本案事实与法律规定，并无不当。

综上所述，华鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由青岛华鼎进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-20 05:26:14
【一审法院查明】一审法院认定事实：本案诉讼前，翟磊磊向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、华鼎公司支付2016年7月1日至2017年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资84000元；2、华鼎公司支付2017年12月份，低于最低
工资标准的差额工资236.6元，并支付赔偿金236.6元；3、华鼎公司支付拖欠的2017年度提成工资8017.81元（实际上应为16041.03元，但华鼎公司仅承认8017.81元），并支付未按时发放工资经济补偿金7000元；4、华鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；5、华鼎公司支付2017年6月1日至2018年4月23日期间的未休带薪年假3倍工资2413.79元；6、华鼎公司支付2016年度、2017年度高温补贴1120元；7、华鼎公司支付未缴保险经济补偿7000元；8、华鼎公司支付翟磊磊2018年3月份的工资3500元。

共计127524.8元。

仲裁阶段已查明翟磊磊于2016年5月17日入职华鼎公司。

翟磊磊称其月工资标准及解除劳动合同前12个月平均工资为3823.47元，华鼎公司称翟磊磊2016年5月至2017年5月的月工资1800元，2017年6月至2018年3月的月工资标准为2300元，其离职前12个月的平均工资为2854.78元。

华鼎公司为翟磊磊缴纳了2016年9月至2018年4月的社会保险，翟磊磊称双方未签订劳动合同。

翟磊磊称其在华鼎公司处正常提供劳动至2018年4月2日，4月3日回老家，4月4日在老家接受产检，4月5日至4月7日为清明节假期及调休，应视为出勤，华鼎公司称华鼎公司正常提供劳动至2018年3月30日，3月31日至4月7日期间未出勤应属旷工。

2018年4月8日起，华鼎公司未再让翟磊磊继续工作，并于2018年4月23日与翟磊磊解除劳动合同。

翟磊磊称华鼎公司未向翟磊磊发放2017年度提成工资8017.81元及2018年3月工资，2017年12月工资发放低于青岛市最低工资标准，华鼎公司未安排翟磊磊休年休假，未支付未休年休假工资及防暑降温费，华鼎公司称并不拖欠翟磊磊提成工资，所需发放的提成在工资条中已经列明并发放，2017年12月工资发放不低于青岛市最低工资标准，华鼎公司以向翟磊磊冲抵预支工资的形式发放了2018年3月工资，因翟磊磊请假过多，华鼎公司未安排翟磊磊休年休假，未向翟磊磊支付未休年休假工资，防暑降温费已在2017年8月份工资中发放。

2018年6月18日，该委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第339号裁决书：一、华鼎公司应自本裁决生效之日起十日内，支付翟磊磊2017年度提成工资8017.81元。

二、华鼎公司应自本裁决生效之日起十日内，支付翟磊磊2016年7月1日至2017年5月16日期间的应签未签书面劳动合同双倍工资25900.62元。

三、华鼎公
司应自本裁决生效之日起十日内，支付翟磊磊违法解除劳动合同赔偿金13223.6元。

四、华鼎公司应自本裁决生效之日起十日内，支付翟磊磊2017年6月1日至2018年4月23日期间的应休未休带薪年休假工资773.48元。

五、驳回翟磊磊的其他各项仲裁请求。

本案庭审中，华鼎公司提交证据。

1、员工档案记录表一份，证明翟磊磊入职时间为2016年5月17日。

翟磊磊对证据的真实性及证明事项无异议。

2、2016年7月至2017年6月银行流水一宗、工资条明细表三页，证明翟磊磊的基本工资2016年为1800元，2017年6月份起调整为2300元，且公司出于人道关怀于2017年8月份预支3000元工资，并额外提供2000元作为其母亲生病住院资金资助，2016年6月份到2018年2月份的工资都足额发放给翟磊磊了。

工资构成是基本工资、岗位补贴、伙食补贴和提成，翟磊磊所有的工资报酬都是通过工资银行卡发放的，不定期还有红包。

2016年时月底发放当月上半月和上月下半月的，2018年1月份调整为当月发放上个月的工资，但仲裁认定的是哪个月发放的就是哪个月的工资。

翟磊磊认为2017年10-2018年1月份工资条没有翟磊磊签字，2017年8月份这笔2000元仲裁时华鼎公司主张是给翟磊磊发放的高温补贴，现在又主张是向翟磊磊支付的翟磊磊母亲生病住院资金资助，前后矛盾。

3、公司各项规章制度、手机及手机卡领用管理制度，共11页，证明公司制定了迟到、旷工的处罚规定，该制度翟磊磊已经签字且华鼎公司又通过邮件发送给翟磊磊，已经尽到公示义务。

翟磊磊认为证据的真实性无法核实，证明事项有异议。

华鼎公司提供的规章制度仅在第一页有翟磊磊签字确认，其他各页均无翟磊磊签字确认，无法证明已经对翟磊磊进行了告知和培训。

其中考勤制度第2页第五条第3项记载每月累计旷工3天者扣发当月基本工资并给予记大过处分，因此即使翟磊磊确如华鼎公司所说存在旷工3天的事实，依据该条的规定也仅仅是给予记大过处分一次，而不是予以辞退。

即使如华鼎公司所述翟磊磊旷工属实，根据女职工保护规定及相关法律法规，华鼎公司也无权辞退翟磊磊，因此华鼎公司应为其违法辞退孕期女子工的行为承担相应的赔偿责任。

4、邮件截图，共计6页，是华鼎公司的企业邮箱，证明2016年5月17日翟磊磊入职第一天即翟磊磊知各项公司制度，现随机抽取2016年12月22日、2017年7月28日、2017年9月5
日，2017年12月12日等几封邮件，均带有签名信息及翟磊磊手机号、英文名字、中文姓氏，结合华鼎公司外贸公司的属性，邮件是主要的工作工具，与社保缴纳记录对照，华鼎公司公司仅有一位翟姓工作人员，由此证明邮箱使用人正是翟磊磊。

翟磊磊对证据的真实性、证明事项有异议，该证据系电脑打印件，且无法证明各项规章制度已经向翟磊磊进行了送达或告知，即使已经向翟磊磊进行了送达，也无法证明邮件中的附件确是华鼎公司提供的规章制度。

且邮件内容均为英文，翟磊磊无法核实真实内容。

5、社交媒体截图4页，证明翟磊磊在Facebook、linkedin（领英）账号上的自我介绍以及分享的照片，显示的邮箱以及电话均可证明翟磊磊人本人一直在使用该邮箱。

翟磊磊对证据的真实性、证明事项不予认可，均系电脑打印件，无法证明相关社交媒体账号是翟磊磊使用。

且根据相关法规该证据所涉的账号在中国大陆是无法正常使用，翟磊磊不知华鼎公司是通过何种途径获得的这些账号。

账号里面发布的信息也均为英文内容，翟磊磊无法核实真实内容。

6、考勤记录3页，华鼎公司是通过指纹打卡机进行考勤，证明翟磊磊于2017年12月份在享受正常婚嫁3天之后未继续请假，滞留家中连续3周（14个工作日），除去3天婚嫁以及元旦假期，连续旷工10天，公司口头警告一次，翟磊磊不知悔改，又于2018年4月2日到4日第二次连续旷工。

证据六真实性、证明事项不予认可，是华鼎公司单方制作，没有翟磊磊签字确认。

翟磊磊从事销售员的岗位，上班方式灵活，如出外勤汇报一下就可以，如在公司就是打卡。

7、2017年请假条一套，共计10张，证明翟磊磊在2017年整年工作时间内累计请假22.5天。

证据真实性无异议，但与本案无关，且绝大多数均由王晓霞的签字批准，证明翟磊磊一会提交的录音证据中被录音人王晓霞是华鼎公司处的负责人，参与华鼎公司的管理工作。

8、2017业绩统计分析表一份，证明翟磊磊2017年11月至2018年2月连续4个月零业绩，翟磊磊是外贸业务员，负责华鼎公司的销售工作，主要是塑料制品，但翟磊磊完全达不到岗位基本能力，公司在长达4个月的时间内白白养着一个不产生业绩的业务员。

翟磊磊对证据的真实性、证明事项有异议，是华鼎公司单方制作，与本案无关，没有翟磊磊签字确认。

9、社保缴纳记录一份，
证明华鼎公司自2016年9月到2018年4月份为翟磊磊交纳社保，华鼎公司于2016年毕业就职华鼎公司公司，初始参保必须提交如劳动合同，社保局才给通过、交纳社保。

翟磊磊2016年5月17日入职，试用期3个月，解合时间为2018年4月。

翟磊磊对证据的真实性认可，证明事项有异议。

华鼎公司仅为翟磊磊交纳了社保，但未签订劳动合同，至于如何缴纳社保都是由华鼎公司一方操作，翟磊磊不清楚。

且翟磊磊2016年5月17日入职，根据相关法律规定，入职后用人单位即应为员工缴纳社保，而华鼎公司在2016年9月份才开始为翟磊磊交纳，违反法律规定。

庭审中，翟磊磊提交证据。

1、翟磊磊被辞退前一年工资发放明细以及工资卡银行流水明细表1套，从翟磊磊工资卡开户行打印，画对号的就是华鼎公司向翟磊磊发放的工资，证明翟磊磊自2016年06月份开始在华鼎公司处工作，被辞退前一年平均工资3823.47元。

翟磊磊的工资实际发放到2018年2月份，3月份开始未再发放。

华鼎公司对证据无异议，实发数额无异。

2、青岛市职工社会保险参保证明1份，打印自青岛市人力资源和社会保障局网站，证明华鼎公司自2016年09月起才为翟磊磊交纳社会保险，但翟磊磊2016年5月17日已入职，华鼎公司违反了法律法规的相关规定。

华鼎公司对证据无异议。

1份，打印自青岛市人力资源和社会保障局网站，证明翟磊磊通过青岛市人社局网站查询得知，华鼎公司早在2018年03月31日就已经单方擅自解除了与翟磊磊的劳动合同，将翟磊磊违法辞退。

因此华鼎公司在起诉状中主张的因翟磊磊2018年04月02日至05日旷工而辞退一事，纯属无稽之谈。

该份新证据足以证明华鼎公司违法解除劳动合同一事。

华鼎公司对证据的真实性无异议，华鼎公司是2018年4月23日向翟磊磊发送的解除劳动合同通知书，主张该日为双方解合日期，但华鼎公司依然为翟磊磊交纳了2018年4月整月的社保。

1份，打印自青岛市人力资源和社会保障局网站，证明翟磊磊通过青岛市人社局网站查询得知，华鼎公司早在2018年03月31日就已经单方擅自解除了与翟磊磊的劳动合同，将翟磊磊违法辞退。

因此华鼎公司在起诉状中主张的因翟磊磊2018年04月02日至05日旷工而辞退一事，纯属无稽之谈。

该份新证据足以证明华鼎公司违法解除劳动合同一事。

华鼎公司对证据的真实性无异议，华鼎公司是2018年4月23日向翟磊磊发送的解除劳动合同通知
书，主张该日为双方解合日期，但华鼎公司依然为翟磊磊交纳了2018年4月整月的社保。

4、2018年4月13日翟磊磊与华鼎公司副总经理王晓霞通话录音1份（系翟磊磊手机录音，当庭播放原始载体），证明1.华鼎公司逼迫翟磊磊签署自动离职的资料；2.华鼎公司拖欠翟磊磊2017年提成工资及2018年03月份工资尚未发放。

华鼎公司对证据真实性不予认可，提成数字与华鼎公司公司计算的相同。

5、2018年04月18日翟磊磊与华鼎公司处副总经理王晓霞通话录音1份（系翟磊磊手机录音，当庭播放原始载体），证明华鼎公司明确认可尚欠翟磊磊2017年提成工资8017.81元以及2018年03月份的工资未发放。

华鼎公司对证据真实性不予认可，提成数字与华鼎公司公司计算的相同。

6、①解除劳动合同通知书、②齐河县人民医院超声科诊断报告单（检查号201804042042）、③齐河县人民医院超声科诊断报告单（检查号201804042043）、④女职工劳动保护特别规定、⑤山东省实施《女职工劳动保护规定》办法、⑥劳动部关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》的通知，证明华鼎公司以翟磊磊旷工（实际是到医院进行必要的产检）为借口，违反相关法律法规的规定，擅自辞退怀孕女职工。

华鼎公司对解除劳动合同通知书无异议，是华鼎公司发给翟磊磊的。

但其他材料真实性无法核实。

7、崂山法院立案收取材料清单一份，证明青崂劳人仲案字[2018]第339号裁决书已经生效，翟磊磊据此于2018年08月06日到贵院申请强制执行，并已于当日成功立案完毕。

针对翟磊磊所述华鼎公司起诉应交超过法规定的时间的问题，经一审法院查询案件资料，华鼎公司系2018年7月23日向一审法院提交立案材料，正式立案时间为2018年7月26日，向翟磊磊出示相关材料，翟磊磊对此并无异议。

【一审法院认为】一审法院认为，第一，关于华鼎公司是否应向翟磊磊支付2016年7月1日至2017年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资的问题，需明确华鼎公司未与翟磊磊签订劳动合同的时间是否已过仲裁时效。

本案华鼎公司和翟磊磊均认可翟磊磊于2016年5月17日入职华鼎公司处，2018年4月23日翟磊磊收到华鼎公司的解除劳动合同通知书。

翟磊磊于2018年4月26日向青岛市崂山区劳动仲裁委申请仲裁。

山东高院、省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题认为，劳动合
同法第八十二条规定的“二倍工资"中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。

劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

故对华鼎公司所称翟磊磊要求双倍工资已经超过仲裁时效的主张不予支持。

因华鼎公司未提交证据证明翟磊磊入职后双方已签订书面劳动合同，故一审法院对双方未签订书面劳动合同的事实予以认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

"之规定，华鼎公司主张不应向翟磊磊支付2016年6月17日至2017年5月16日期间的未签订书面劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。

另外，根据翟磊磊的银行流水显示，华鼎公司通过王晓霞向翟磊磊支付了2016年7月份工资2250元、2016年8月份工资2300元、2016年9月份工资2055.4元、2016年10月份工资1996.1元、2016年11月份工资2206.4元、2016年12月份工资2181.4元、2017年1月份工资3047.1元、2017年2月份工资2181.4元、2017年3月份工资2206.4元、2017年4月份工资4429.87元、2017年5月份工资1896.88元、2017年6月份工资3821.08元、2017年7月份工资2388.73元、2017年8月份工资7505.4元、2017年9月份工资4395.81元、2017年10月份工资3155.4元、2017年11月份工资1879.47元、2017年12月份工资1573.4元、2018年1月份工资2131.4元、2018年2月份工资2480元。

其中2017年9月1日支付的2017年8月份工资摘要为8月预支工资提成补助。

一审法院认为，华鼎公司应当向翟磊磊支付2016年7月1日至2017年5月16日期间的应签未签书面劳动合同双倍工资25900.62元（2250元+2300元+2055.4元+1996.1元+2206.4元+2181.4元+3047.1元+2181.4元
+2206.4元+4429.87元+1896.88元/月÷21.75天/月×12天）。

第二，关于华鼎公司是否应当支付给翟磊磊2017年度提成工资8017.81元的问题，因华鼎公司处王晓霞已在录音中
认可未向翟磊磊发放2017年度提成工资8017.81元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

"之规定，一审法院认为，华鼎公司应予以补发翟磊磊2017年度提成工资8017.81元。

第三，关于华鼎公司是否应当支付翟磊磊违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，华鼎公司认为翟磊磊旷工违反公司的规章制度解除劳动合同。

但根据华鼎公司提交的规章制度，虽然考勤制度第一页有翟磊磊的签名，但考勤制度第2页第五条第3项记载每月累计旷工3天者扣发当月基本工资并给予记大过处分，因此即使翟磊磊确如华鼎公司所说存在旷工3天的事实，规章制度也未规定予以辞退。

据此，一审法院认为华鼎公司以翟磊磊违反规章制度解除劳动合同没有依据。

另外，根据翟磊磊提交的解聘备案信息查询可知华鼎公司于2018年03月31日就已经单方解除了与翟磊磊的劳动合同，华鼎公司又以翟磊磊2018年04月02日至05日旷工违反规章制度予以辞退翟磊磊相互矛盾。

结合以上证据，一审法院认为华鼎公司辞退翟磊磊，系违法解除劳动合同。

因华鼎公司和翟磊磊之间在2016年5月16日至2018年4月23日期间内存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

"，以及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

"之规定，华鼎公司应当向翟磊磊支付违法解除劳动合同赔偿金。

另外，根据华鼎公司提交的工资发放银行流水及备注2017年9月1日支付的2017年8月份工资摘要为8月预支工资提成补助。

扣除补助2000元，及预支抵扣的2018年3月份的3000元，经核算，翟磊磊2017年4月至2018年3月期间的月平均工资为3305.9元（4429.87元+1896.88元+3821.08元+2388.73元+7505.4元-2000元+4395.81元+3155.4元+1879.47元+1573.4元+2131.4元+2480元+8017.81元÷12个月×9个月）÷12个月，华鼎公司应当支付翟磊磊违法解除劳动合同赔偿金13223.6元（3305.9元/月×2个月×2）。

第四，关于华鼎公司是否应当支付翟磊磊带薪年休假工资773.48元的问题，根据华鼎公司提交的工资条明细表，翟磊磊自2017年6月之后的工资标准为2800元（2300元+300元+200元）。

因华鼎公司未安排翟磊磊休2017年6月1日至2018年4月23日期间的年休假，也未支付应休未休带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

……"之规定，翟磊磊2017年6月1日至2017年12月31日期间的应休未休年休假天数为2天（214天÷365天×5天）、2018年1月1日至2018年4月23日期间的应休未休年休假天数为1天（113天÷365天×5天）。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

"，以及该实施办法第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算"之规定，一审法院认为华鼎公司应当向翟磊磊支付2017年6月1日至2018年4月23日期间的应休带薪年休假工资差额773.48元[2800元/月÷21.75天/月×（2天+1天）×200％]。

一审法院判决：一、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付翟磊磊未签订书面劳动合同双倍工资25900.62元；二、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付翟磊磊2017年度提成工资8017.81元；三、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付翟磊磊违法解除劳动合同赔偿金13223.6元；四、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付翟磊磊2017年6月1日至2018年4月23日期间的未休带薪年休假工资差额773.48元；五、驳回华鼎公司有限公司的诉讼请求；六、驳回翟磊磊的其他仲裁请求。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。