论城镇污水处理BOT项目的法律缺陷问题 精品

第24卷第1期 广东农工商职业技术学院学报 V ol. 24 No. 1 2008年2月 Journal of Guangdong AIB Polytechnic College Feb., 2008
【法学研究】
论城镇污水处理BOT 项目的法律缺陷问题.
谢文俊，秦兰英，陈新华，李铁喜
（惠州学院 政法系，广东 惠州 516007）
摘 要：城镇污水的资源化处理已成为世界潮流，是人类实现可持续发展的重要途径之一。

我国城镇污水处理BOT 项目面临的法律缺陷主要包括法律位阶较低，条文内容相当简陋，存在许多立法空白，条文存在诸多法律障碍等，针对污水处理BOT 项目的法律缺陷，应由国务院制定BOT 行政法规，明确特许协议性质和政府的法律地位，构建完整的、系统的城镇污水处理BOT 项目的法律制度。

关键词：BOT 项目；城镇污水；资源化处理；法律缺陷
中图分类号： D922.68 [文献标识码]： A 文章编号： 1009-31X(2008)01-0064-0３
收稿日期：2007-09-25
基金项目：惠州学院社会科学基金项目《城镇污水处理BOT 项目的法律环境缺陷研究——以惠州为例》（项目编号：C 207·0103）的部分研究成果。

作者简介：谢文俊（1967－），男，江西于都人，惠州学院政法系讲师，硕士。

从环保总局和国家统计局的有关数据可知,2005年发生的环境事故中，97.1%属于污染事故，其中水污染事故占50.6%，仅以广东为例，每年因水污染造成的经济损失高达260亿元。

2006年是中国环境形势更为严峻的一年。

全年发生严重环境污染事故161起，平均每两天一起。

环境投诉达60万人次，比2005年增加30％。

食品污染、饮用水安全、空气污染、环境维权等等一系列问题已经渗透到人们的日常生活中，成为公众关注的焦点。

而目前我国的污水处理现状是全国尚有42％（257个）城市没有污水处理能力。

目前，水污染在中国已成为不容忽视的事实，而日益膨胀的城镇每天产生的大量生产、生活污水也成了水污染的元凶之一，加剧了我国水资源严重缺乏的现状。

“污染之重，触目惊心”大量直面现实的词汇和语句，令人震惊，让人警醒。

世界卫生组织调查指出，人类疾病80%与水污染有关；有资料显示，我国70%的河流湖泊受到了污染，被污染的河流中含有上千种有机污染物，很多具有或被疑有致癌、致畸、致突变的“三致物质”。

建设污水处理厂，对污水进行净化处理，既可以保护我们赖以生存的家园，又可以变废为宝。

大量污水经过处理后可以变成中水，缓解水资源紧缺难题；污水处理后的淤泥可转化为肥料等多种产品，具有一定的经济价值。

正因如此，污水处理产业正成为国际上的朝阳产业。

污水处理，这一人类自身能够采取的应对补救措施步入人们的视野。

建设城镇污水处理厂是我国当前环境保护的重要内容之一，也是解决城镇水体污染的重要途径。

建设污水处理厂需要大量的资金投入，污水处理历来是一个高耗资的行业，对投资动辄数亿元的基础设施建设，资金“贫血”一直是发展的瓶颈问题。

而污水处理建设投资长期完全依赖政府，一定程度上导致造成政府既是经营者又是监督者，既当裁判员又当运动员的尴尬局面。

总结十几年来我国建设污水处理厂的经验和教训，可以肯定地讲完全靠政府投资建设污水厂困难重重，鉴于目前我国财政的实际情况
以及污水处理设施的特殊性，解决这一问题的关键是必须打
破政府资金包揽建设运营的传统模式，充分利用外资与民间资本，建立多元投资主体模式，实行生活污水设施建设与运营的产业化和市场化。

通过BOT 模式兴建城镇污水处理厂是一个很好的路径，但是在BOT 模式的运作中出现了很多的问题和困难，尤其是污水处理BOT 项目遭遇到的法律缺陷，制度供给不足的困扰。

如何完善与健全污水处理BOT 项目法律缺陷是摆在我们面前的首要问题。

本文拟对这一问题展开较深入的分析与探究。

一、污水处理BOT 项目：一项蕴含生命力的崭新课题
城市化是经济社会发展的必然趋势，也是工业化、现代化的里程碑。

改革开放以来，我国的城镇化建设速度非常快，随之而来，城镇化进程中也出现了一些不和谐的音符，城市的同质化和无序扩张尤为严重。

随着城市化的加快和经济建设的发展，城市污水排放量迅速增长，大量未经处理的城市污水任意排放，不仅造成水环境的污染，而且加剧了水资源的紧张，同时严重制约了城市经济的发展，极大地危害人民身体健康。

要探讨污水处理BOT 项目，有必要先简单分析BOT 项目的源流。

基础设施建设私有化的概念出现在18世纪[1]
，但真正意义的BOT（建设—运营—转让）方式是在20世纪70年代中国香港形成的，第一个以BOT 方式运作的项
目是香港特区的十字港隧道。

[2]
模式的实施，打破了长期以来市政公用基础设施由政府垄断经营的格局，开放了市场，有利于民营资本与国外资本的投入，从而减轻了政府投资的压力，加快了污水处理厂的建设。

这对于要一下子拿出数亿元建设污水处理厂的各地政府来说都极具吸引力，而对于本身财政状况不太好甚至是“吃饭财政”的地方政府来说无疑更是巨大的福音！
BOT 模式是指通过协议方式，政府将基础设施建设交由项目发起人设立的项目公司进行建设，在项目建成后，项目
第24卷第1期 2008年2月广东农工商职业技术学院学报
公司通过经营所得回收投资收益，特许期届满后，项目公司将该基础设施无偿转让给政府。

BOT项目实质是以政府特许权为基础的投资项目，是由非公共机构融资建设经营的公共工程项目。

BOT投资方式被广泛运用到城镇污水处理项目建设中，自2001年广东新会市江门污水处理厂首次以这种方式公开招标建设以来，各地政府广泛采用这种投资方式，一方面它解决了政府既要尽快改善水环境而目前又缺乏资金的问题，另一方面也解决了多年来政府较为头痛的包袱问题。

于是，这种方式如雨后春笋般遍布全国各地。

由此可见，城市污水处理的市场化、产业化是一个不可回避的未来事实，而BOT投资方式将是其中的一种主流。

二、国内城镇污水处理BOT项目的法律缺陷
法律环境直接关涉到投资者能否积极、平等和顺利地进入环境市政工程市场。

因此，无论是城市环境基础设施建设运营市场化，还是污水处理BOT项目都应当在健全的法制环境下进行，保证项目授予、建设和运营的一般规则。

由于污水处理BOT项目在我国还是新生事物，在现实运营中存在较大困难。

这些困难除了来自环境市政工程的配套设施等硬件条件不足，最主要的缺陷就是法律方面，相应配套的法律制度尚处于探索之中。

污水处理BOT项目面临的法律缺陷主要包括项目公司设立、政府担保、环保法律制度和财税优惠等方面。

具体而言表现在以下方面：
（一）法律位阶较低，条文内容相当简陋，存在许多立法空白
现有关于特许经营权的规范性文件位阶较低，条文相当简陋，尚存诸多立法空白。

虽然有2002年国家计委、建设部、国家环保总局颁布《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》和2004年建设部通过的《市政公用事业特许经营管理办法》等与污水处理BOT项目有所关联的部委规章。

但我国调整BOT项目的法律、法规还未形成体系，很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。

如《市政公用事业特许经营管理办法》只是部委文件，其仅有的31个条文，对政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理等诸多问题或未作规定，或未有明确、具体的规定。

而BOT模式的运作是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范[3]。

（二）条文存在诸多法律障碍，有必要对污水处理进行专门立法
我国现行BOT模式立法的主要法律障碍：对政府担保的限制性或禁止性规定；对BOT项目范围的限制，BOT方式适用范围等。

BOT方式是非政府资本介入基础设施领域，其实质是BOT项目的特许期内的民营化。

在担保方面，污水处理BOT项目比其他投资项目更需要合理有效的风险分散和化解机制。

[3] 如前面所述，《担保法》及其司法解释规定的担保形式较少，而且缺乏担保权转让的规定。

另外，由于我国《担保法》中明确指出“政府不能为企业担保”，而特许经营权只规定了政府的购买义务，虽然政府可以对项目建设和运营的外部财税、外汇、收费等政策法律的变更风险做出行政性保证，但这种缺乏法律依据的仅凭政府信用为保证的担保今后是否能够落实还存在不确定性，特别是在政府换届时或某些政府行为操作不规范的经济落后地区最容易产生风险。

（三）在特许权协议方面的法律障碍
投资者最为关心的是投资的政治风险，因为商业风险可以摊入投资利益中，并且容易通过分析和采取相关措施预测和避免。

而政治风险是不可预测的，而且一旦发生，损失惨重。

当地政府授予项目公司特许专营权是发展BOT项目的前提，也是整个建设过程的核心内容。

这是BOT项目的性质决定的。

按照国际实践做法，BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司签署特许权协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为法律主体直接与商业机构产生合约上的法律关系。

我国一直把BOT特许权协议看作国内契约，而法律并没有明确规定国家可以作为民事主体参加诉讼，即我国政府可以利用主权豁免不参加诉讼，或修改国内法（包括出台新的司法解释）。

总之造成外国投资者无法利用我国国内法实施公力救济，对其极其不利。

而在实际做法中，我国又为了吸引外资不得不提出很多优惠政策和做出政府承诺以减少外国投资者的风险。

（四）在税费优惠方面，我国在实行污水、废弃物资源化的过程中尚缺少稳定明确的税收减免、财政倾斜优惠政策 税收优惠政策的不明确给企业和地方税务部门带来非常大的问题。

在法律上也没有污水、垃圾等资源化的相关的规定，其法律地位不明确，地方性法规对污水、垃圾资源化的水利用、垃圾发电电价和发电上网等问题也少有规定或甚至没有规定。

这些都是污水处理BOT项目面临的现实困境。

（五）在资本制度上，BOT项目与公司法的有关规定存在冲突
根据《公司法》第25、26、27条的规定，采用的是“先出资，后登记”的“法定资本制”。

而BOT项目通常的注资操作是，项目投资者在签订特许协议后，以项目公司业己存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金。

这种“先登记，后出资”的“授权资本制”与《公司法》的“法定资本制”是相抵牾的。

除此以外，我国有关环境法律也不能适应环境保护市场化，污染治理专业化企业化的要求，不利于BOT项目的运作。

我国的环境保护法律制度多是在计划经济体制背景下产生、发展起来的，有些制度已不太适应当前环境产业迅速发展的情况，也不利于BOT投资方式的运用。

为了保证污水处理BOT项目的正常运作，“三同时”、排污收费、限期治理制度等环境管理制度需要进行修改。

尽快制定污水处理等环境基础设施建设运营的特许经营管理法规，并保证相应法律制度的系统性、稳定性和一致性，使投资者能够依法进入环保市场，让政府可以依法管理环保市场，统一市场准入标准，建立与市场化改革相适应的政府监管机制。

三、相应的对策和建议
当前如何规范BOT模式的操作程序和运作方式，制定有关BOT管理办法和相关框架文件已成为亟需弥补的立法空白。

笔者以为结合我国引入城镇污水处理BOT模式的特色，在WTO视野下，法律对污水处理BOT项目应做出相应回应和调整。

以下是制定我国《BOT投融资法》的一些个人见解：（一）我国城镇污水处理BOT立法体例的选择思路
我国BOT立法应分两步走，第一步，为了统一政令，规范各地的特许经营实践，走好市政公用事业市场化这步棋，有必要及早出台全国性的特许经营法规《BOT投融资条例》；第二步，在条件成熟时由人大制定成《BOT投融资法》。

其
Journal of Guangdong AIB Polytechnic College V ol. 24 No. 1 Feb., 2008
理由是，在一些重要条款上统一规范，防止各行其是，出现混乱。

如果只有某一部委制定的规章，没有更高级别或层次的立法支撑，该部委很难出面协调其他相关部门。

各地的项目实践中，经常出现某一部委乃至负责分管建设的副市长都不能拍板的情况，最后往往都要政府一把手的干预和支持才能推进项目，这使得特许经营项目决策掣肘迟滞，效率低下，行政成本大大增加。

作为全国最高的行政机关，国务院制定的BOT行政法规可以有效地防止和避免以上情况的发生，有利于《BOT投融资条例》的顺利实施。

（二）我国城镇污水处理BOT投融资立法的内容
针对污水处理BOT项目的法律缺陷，由国务院制定的BOT行政法规应重点进行规范以下几个方面的问题：
1. 明确特许协议性质和政府的法律地位
特许授权的法律形式基本为两种：立法性特许授权文件和合同性特许授权文件。

目前世界各国及地区BOT项目特许授权文件大致有四种类型：（1）有一个关于BOT整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签订特许授权协议；（2）通过一个具体的BOT项目的单项立法性文件直接授予项目公司专营权；（3）由政府与项目公司就一个具体BOT 项目签订一个特许授予专营权的合同或协议；（4）在通过一个具体BOT项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签订一个特许授予专营权合同。

我国BOT项目的特许授权文件应采用第一种类型，即在《BOT投融资法》的授权基础上，政府再根据每个BOT项目的特点与项目公司签订特许授权合同或协议。

2. 政府支持与保证的法治化
根据国外立法的经验，政府的支持与保证包括：提供土地和原材料、资本项目外汇的兑换和汇出、不竞争保证和固定投资回报率等。

由于项目融资与东道国政府不可分割的紧密联系，缺乏东道国政府的支持和保证，项目融资是无法进行的。

而我国目前的法律文件对政府支持和保证没有明确规定。

相反，《担保法》等禁止国家机关对外提供任何担保和保证。

但如果对BOT项目融资所需的政府支持进行分析的话，我们可以发现这些支持实际上是一种政府行为，而并非法律所禁止的商业担保和保证行为。

在国外项目融资立法中，禁止政府对项目进行融资担保。

如澳大利亚就不允许政府持有项目股份，不得向项目提供资金和担保。

我国的项目融资法律应允许政府为项目提供除商业性质以外的必要保证和支持。

在我国现行法律体制下推行特许权项目经营，一定限度的政府保证将是不可避免的抉择。

因此，特许协议专门立法应明确有关政府担保的事项，将政府担保行为纳入法治轨道，使之有法可依。

外汇保证对在实行外汇管制国家实施的特许权项目的外商尤其重要，它通常是项目取得成功的关键。

特许权项目一般不能创汇，外商获取的当地货币若非自由外汇，就无法偿还贷款，更谈不上利润了。

我国政府可在特许协议中做出保证，承诺外国投资者可以将经营所得纳税后兑换成外汇自由汇往国外。

从国际BOT项目上成功的实践和BOT的性质看，BOT项目是政府特许权项目，且最终所有权移交政府，其成功离不开政府支持。

因此，为吸引更多的外商投资于污水处理BOT项目，促进经济发展，政府应提供更多的支持。

3. 风险管理的法律规范
高风险是BOT项目融资的显著特征，国外立法明确规定
项目融资的基本风险和应对措施。

如澳大利亚新南威尔士州《PFP指南》把风险分为市场风险、运营风险、法律和政府风险、不可抗力风险等,并为每一种风险都规定了必要的应对措施和标准。

风险承担的原则是按能力在政府、开发商、贷款银行等合同各方之间分配风险,风险的承担与收益挂钩。

我国的BOT项目融资法律文件对风险管理几乎没有任何规定。

应该参照国际上的通行做法，尽早弥补这一空白。

项目融资在促进经济发展的同时,也会给东道国带来负面影响。

如税收的大量流失、土地的占用、某些开发商进行掠夺性的开采和生产、环境破坏的不可逆性等问题。

在国外，这些问题也一直困扰着各东道国政府。

我国人口众多,资源相对稀少，可持续发展是我国经济发展,也是我国项目融资立法的指导思想。

[3]
4、明确BOT项目公司的特殊法律性质
BOT项目公司拥有公共基础设施的特许专营权，这是项目公司核心的特征。

它是项目公司的设立、运作的前提条件，可以说无特许权就无BOT项目公司。

特许专营权的具体内容是指项目公司在特许期内对公共基础设施的投融资、设计、建设、运营、维护并取得相关的利润。

该特许权由东道国政府单独授予项目公司，但项目公司不可任意处分此项权利。

项目公司可获得政府的诸多特殊保证，这是其他外资企业所可望而不可及的待遇。

四、结语
要实行环境友好型社会，在法律法规方面，当前亟需一部综合、全面、可操作的《城镇污水处理BOT项目条例》。

这样一份法律的制定有其紧迫性和必要性。

它应该是一部非强制执行的，但实践中有必须遵照执行的操作规范手册。

具体而言，城镇污水处理BOT项目的法律缺陷问题的法律对策是:一是采取立法优先原则,建议由国务院制定《BOT投融资条例》，在条件成熟时由全国人大常委会专门制定《BOT投融资法》。

实行污水治理市场化，必须要有法律法规作保障，制度经济学告诉我们，法律法规等规则构成了制度的核心内容，因此要进一步建立和完善污染治理市场化的法律体系，为污染治理设施建设、运营和管理提供保障；二是制定城镇污水处理BOT项目相关配套的法律法规,统一制定、提高污水的排放标准；三是将法律、经济、政策等手段作为治理污染的主要措施. 要制定一系列法规，使行业有法可依。

参考文献：
[1]Walker C, Smith A J. Privatized infrastructwre-the BOT approach［M］. London: Thomas Telford, 1995. [2]C M Tam.Build-operate-transfer model for infrastructure developments in Asia:reasons for successes and failures［J］. International Jounal of Project Management, 1999, 17(6): 377-382.
[3]王海峰．我国BOT模式的立法现状及主要法律障碍[J]．学术季刊，1997，(4)：84-85．
[4]杨乔松．我国发展项目融资的法律障碍[J]．国际经济合作，2002，(10)：63．
（下转71页）
（责任编辑：刘生平）
第24卷第1期 2008年2月广东农工商职业技术学院学报
争行为得到有效制止。

（六）从竞争法的发展趋势看，美、德、日三国竞争法在未来的时期内都有以下发展趋势：第一，在日益以消费者为中心的现代社会及其未来的三国的竞争法将从过去服 务于三重目的即保护经营者、保护消费者和保护社会公共利益发展为更加强调对消费者合法权益的保护。

但是目前我国竞争法只强调对合法经营者权利的保护，对消费者合法权益的保护不够具体和明确。

第二，三国竞争法所调整的行为将从过去仅仅局限于传统的工商业领域扩展到教育、体育、文化、旅游等几乎所有的经济生活领域。

也就是说，三国竞争法所调整的垄断、限制竞争行为及其它不正当竞争行为范围的扩大，将是必然趋势。

而在我国，目前我国所立的竞争法律法规调整的范围却还是局限于工商业领域。

（七）从美、德、日三国的竞争法体系来看，每个国家都是根据自己的特殊情况和特殊需要，针对性地进行立法。

而在我国，既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须完全从中国的国情出发，需要调整什么行为，就调整什么行为，既不为本国的那些过时的条条框框所束缚，也不为国外的不符合本国国情的法律制度所左右，更不为那些脱离实际的高谈阔论的人们的空话所动摇，而是根据我国市场经济发展水平和实际需要，借鉴美、德、日等市场发达国家的立法经验，不断完善我国的市场竞争法体系。

参考文献
[1]国家工商行政管理局条法司．现代竞争法的理论与实践[M]．北京：法律出版社，1993:29,46-51．
[2]钟明钊．竞争法[M]．北京：法律出版社，2002：64-69．
（责任编辑：刘生平）
Foreign Competition Law System Inspection and Its Enlightenment
WU Wu-dong 1, LIN Qian 2
(1. Art Department, Guangdong AIB Polytechnic College, Guangzhou 510507, China;
2. Shenzhen Branch Legal Advisor Room, Zhongxin Bank, Shenzhen 518033, China)
Abstract: The paper elaborated on the competition system of main market economy country, and compared it to the Chinese competition law system. The American competition legal takes the competing basic law as a framework, takes the legal precedent as the supplement, and takes the opening as character. Germany takes the strict written law as the characteristic competition law system, Japan rational to the competition law system, takes classified legislation as character. This all has the very important model significance to the consummation and the development of competition law system in China.
Key words: foreign country; competition law system; enlightenment
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ （上接第66页）
By Cities Sewage Treatment BOT Project Legal Flaw Question
XIE Wen-jun, QIN Lan-ying, CHEN Xin-hua, LI Tie-xi
(Department of Politics and law of Huizhou University, Huizhou 516007, China )
Abstract：Cities sewage converting into resources processing becoming the trends in the world，is one of the important ways to realize sustainable development. The sewage treatment BOT project faces the legal flaw mainly includes low legal position step, crude article content, legislation blanks, many legal barriers. In view of the sewage treatment BOT project legal flaw, the BOT administrative rules and regulations should be formulated by the State Council, and the special permission agreement nature and government's legal status should be clear, to build the system and integrity of cities sewage treatment BOT project legal regime.
Key word：BOT project; cities sewage; converting into resources processing; legal flaw。