投资担保公司资金业务整体运作方案

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1.1 托付理财的法律问题 (1)
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1.1托付理财的法律问题
一、合同参与主体有哪些
牋托付理财,实质上是一种投资托付治理或资产托付治理的行为。

有人提出将托付理财合同定义为客户将其资金交付给治理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行治理,所获利益由双方按照约定进行分配或者由治理人收取治理费的合同。

那个地点强调金融性质明显是从托付投资的对象及治理方式而言,而非指托付投资的主体,并排除了非金融性的经贸、实业投资及其托付治理。

牋托付理财合同的当事人(主体)包括托付人(即客户)、受托人(即治理人)和第三人(即监管人)共三类。

有人提出,客户的范畴包括各类法人、自然人或其他组织,而治理人的范畴也比较广泛,包括商业银行、证券公司、期货公司、信托投资公司、保险公司、资产治理公司、基金治理公司、投资咨询(顾问)公司、企业财务公司、理财工作室、经纪人等金融、非金融机构法人或者自然人。

结合现实,有几个问题专门值得探讨。

牋(1)工商局批准设立的投资公司或投资治理公司是否为合法的受托资产治理合同当事主体。

尽管该类公司没有金融性质的名称,但假如其从事金融投资性质的托付理财活动(俗称私募基金),就不能简单地因为其无金融监管机构颁发的金融专营许可证而从法律认定其所签的受托资产治理合同是无效的。

事实上,随着资本市场的进展,此类合同不仅量大,而且还会不断增加,故不管从承认现实依旧面向进展也都应将这类主体纳入其中。

投资公司要紧以自有资金直截了当对外进行金融证券与实业的投资,其最低注册资本3000万元,投资治理公司要紧从事投资治理或投资托付治理,最低注册资本100万元,但其对外直截了当投资的不能超过净资产的50%6。

投资公司或投资治理公司有经工商行政机关核准的经营范畴,在设立时均无须前置审批条件,其投资或投资托付治理只
是一种商业行为,托付人与受托人之间是资金与信息、能力和服务的合作,分成方式是双方基于«合同法»产生的自愿有偿的意思表示及利益、风险的认定,具有合法性和正当性。

随着境内居民合法财产数量的增加和工商登记中民营企业经营范畴的多样化,这类投资行为应进一步得到鼓舞。

牋(2)作为受托人的机构和个人,都应当具有有关政府部门(不只是金融监管机构)颁发的获得投资托付治理的资质,如同海外的立法规定与惯例,未经登记核准,任何机构和个人都不得擅自从事投资托付治理业务,关于任何非法设立的投资托付治理机构应依法制裁。

牋(3)目前理财工作室的治理人性质具有多样性。

有的是券商的分支机构或券商工作人员开设的,这时,治理人应是券商；有的是投资咨询(顾问)公司或个人租房开设的,治理人那么应是有关机构或个人；假设联合设立或借名设立或名义治理人与实际操纵人不一致时,问题就比较复杂。

有人提出,在托付理财真正治理人不明时,应由各方当事人共同举证证明真正的治理人。

在此,我认为,举证责任要紧应当由名义治理人承担。

牋有人提出,托付理财法律关系中存在第三方(监管人)时,客户将治理人和监管人一并起诉的,法院将治理人和监管人列为共同被告；客户以治理人为被告而未将监管人列为第三人起诉的,或以监管人为被告而未将治理人列为第三人的,法院应追加监管人或治理人为第三人。

牋二、合同法律关系如何认定
牋在国际资本市场中,托付理财业务是资产治理业务的重要形式之一,是托付人资本增值和受托人获得高额回报的有机统一和有效组合。

我国托付理财业务发端于1993年,当时要紧服务对象是个人,至1996-1997年间,机构投资者专门是上市公司开始大量介入,到1999-2001年上半年走向高潮。

其间,«证券法»和«证券投资基金治理暂行方法»的出台,使之成为券商的一项重要资产治理业务,其他机构亦参与其中。

其后行情的连续低迷使托付理财业务也走入谷底,许多签订保底条款的受托人遭受重创后纷纷撤销保底条款,加上运作上的不规范,产生大量托付理财合同纠纷。

牋因此,有人提出将托付理财合同纠纷案件的审理原那么确定为:爱护当事人的合法权益,爱护金融市场秩序。

牋托付理财合同当事人一方以对方违约、违规或违法致使其遭受缺失为由向法院提起民事诉讼并符合«民事诉讼法»规定条件的,法院将以托付理财合同纠纷案由受理。

在那个地点,能够看到:(1)托付理财合同纠纷既存在合同纠纷也存在侵权纠纷,甚至可能显现两种责任竞合,对此,原告能够行使选择权。

(2)依照客户因托付理财合同向治理人交付的资金的所有权是否转移(即是否在托付人账户名下操作),其法律关系有所不同,对此,司法说明应当细化。

我认为,不管有否保底条款,不转移资金所有权的,客户和治理人之间是一种托付代理法律关系,而转移资金的所有权,客户和治理人之间构成了事实上的信托法律关系,故在审理托付理财合同纠纷案件时,应区分两种法律关系。

牋三、保底条款效力如何区别对待
牋有人提出,法院不得轻易认定合同无效,治理人具有金融行政主管部门批准的从事托付理财业务或者信托业务资格的,法院应当认定合同有效。

在此,我认为,不应当将经工商行政治理机关批准合法设立的投资公司或投资治理公司排除在外。

牋有人提出,托付理财合同只有在以下情形之一时,法院能够认定合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；假借托付理财合同名义从事内幕交易、操纵市场、高息揽存、洗钱等金融违法、违规、犯罪行为；违反法律、行政法规的强制性规定。

合同被认定无效,并不阻碍托付理财过程中进行的相关证券、期货等系统交易行为的效力。

牋有人提出,客户与治理人在托付理财合同中约定治理人不管盈亏均按双方约定的保底比率保证客户的收益,超出保底收益的盈利那么全部归治理人所有或由双方按事先约定的比例分红的,法院应认定该保底条款无效。

而治理人、监管人或其他第三人为保底条款提供担保的,法院应认定该担保无效。

而客户与治理人在托付理财合同中约定托付理财的盈利由双方按事先约定的比例分红的条款,法院那么应认定为有效。

牋我认为,上述针对托付理财合同中保底条款效力的认定,在托付代理法律关系的条件下明显是正确的。

然而,假如在信托法律关系条件下,那么值得研究。

假如构成信托法律关系,受托人也具有金融行政主管部门批准的从事信托业务资格的,且由于资金的所有权发生转移,故不管有否保底条款,都应认定有效并按托付理财合同的约定办理；反之,受托人没有信托业务资质,却导致托付人资金的所有权发生转移的,该合同应当认定无效,受托人为托付人资金的所有权转移的后果复原原状并承担责任。

牋四、民事责任过错承担及缺失如何认定
牋有人提出,治理人应当对其进行资产治理过程中是否存在过错、其过错与受托资金缺失之间的因果关系承担举证责任。

监管人应当对其是否违反监管承诺、其违约过错与受托资金缺失之间的因果关系承担举证责任。

牋有人提出:(1)有效合同履行中发生受托资金缺失的,按合同约定处理,假设无约定或者约定不明的,应当按照合同当事人各自的过错程度承担相应的民事责任,都无过错的,客户自行承担其资产缺失。

(2)因合同无效造成受托资金缺失的,应当依照各方当事人是否存在过错、过错的性质和程度、过错与缺失之间的因果关系来确定民事责任的承担。

(3)对保底条款提供的担保被认定无效的,担保人的责任按最高人民法院有关«担保法»的司法说明处理。

(4)监管人违反承诺造成受托资金缺失的,监管人应依照过错程度承担相应的赔偿责任。

(5)治理人、监管人挪用受托资金或存在欺诈行为造成客户利益缺失的,治理人、监管人应承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。

牋为准确认定各方当事人的过错,有人提出专门排列客户、治理人和监管人过错的数条判定标准。

牋对此判定标准,我觉得值得商榷。

由于客观实际千变万化,法条难以概括所有现象,确定具体的判定标准还不如抽象出判定原那么。

我认为,考虑民事责任的承担和过错判定标准时,第一应当考虑主体地位是否是治理人和监管人、是否具有专业的投资托付治理资质、是否转移了客户资金的所有权、合同是否有效、合同有否保底条款等,这些差不多上适当加重过错责任承担的考虑因素。

牋有人提出,客户受托资金的缺失范畴应当以实际缺失为限。

其中,合同有效时,实际缺失以托付资金差额缺失为准；合同被认定无效时,实际缺失范畴包括托付资金差额缺失、托付资金缺失部分的交易手续费、佣金,税金以及利息(自托付交付日,按照银行同期活期存款利率运算)。

所谓托付资金差额缺失,是客户实际交付的托付资金数额与治理人最后一次理财行为发生后托付资金余额之差。

另外,合同被认定无效时,托付理财期间客户猎取的收益能够冲抵治理人或监管人的赔偿额。