民诉期末总结

民事诉讼法期末范围
名词解释
管辖：
是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

管辖恒定：
是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。

协议管辖：
是指在民事案件中，双方当事人在民事争议发生前或发生后，用明示或默示的合意确定他们之间的争议由哪一个法院管辖的制度。

移送管辖：
是指人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，移送给有管辖权的人民法院管辖。

管辖权异议：
人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。

普通共同诉讼：
当事人的一方或双方是二人以上，其诉讼标的同种类，当事人同意合并诉讼，法院认为可以合并审理的诉讼，称为普通的共同诉讼。

必要共同诉讼：
是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。

代表人诉讼：
指一方或者双方当事人人数众多时，由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼，维护本方全体当事人的利益，代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度
第三人：
指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立请求权但案件的处理结果同他有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

这种有第三人参加的诉讼，称为第三人诉讼。

诉讼担当：
本不是权利或民事法律关系主体的第三人，基于对他人的权利或法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，但判决的效力及于原民事法律关系的主体。

诉讼承担：
指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。

证明标准：
是指证明待证事实存在或不存在要达到的证明程度。

证明责任：
诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果。

证明妨碍
当人民法院依申请调取证据，对方当事人无正当理由拒不交出对自己不利的证据，即构成正当妨碍，法院可以推定该证据支持的主张成立。

诉讼财产保全：
指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

诉前财产保全必须依当事人申请且必须提供担保；诉讼中财产保全可依申请可依职权，法院可以要求当事人提供担保。

先予执行：
指在终局执行以前，为了权利人生活或者生产经营的急需，法院裁定义务人预先给付权利人一定数额的金钱或者财物的措施。

督促程序：
是指人民法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人在法定期间内向债权人履行给付金钱和有价证券义务，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序。

公示催告程序：
是指人民法院根据申请人的申请，以公示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的，则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。

除权判决
公示催告期间届满后，无利害关系人申报权利，或者申报被依法驳回的，人民法院应根据申请人的申请，作出宣告票据无效的判决，这种判决称为除权判决。

上午班的多出部分（次重点）
辩论主义：是当事人主义诉讼模式下关于实体法上的原则，其主要内容有三：
（1）当事人未主张之事实，法院不得作为判决基础之材料
（2）法院在判决中需要认定的事实仅限于当事人争执的事实
（3）认定事实所需要的证据材料必须从当事人提供的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。

地域管辖：
是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的区分和权限。

共同管辖：
两个或两个以上的人民法院对同一案件具有管辖权的情况称为共同管辖。

正当当事人：
指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义称为原告或被告，因而收到本案判决约束的当事人，也称为当事人适格。

程序当事人：
以自己的名义要求法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。

本证与反证：
肯定待证实是（有利于证明责任承担者）否认待证事实（不利于证明责任承担者）
证据失权：
人民法院将当事人超过举证期限的举证行为视为主动放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，出对方当事人同意质证的外，法院审理不再组织质证。

直接送达：
人民法院指派专人将诉讼文书直接面交受送达人本人或法律明确规定的相关人等的送达方式。

留置送达：
受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书留置在该被送达人住
所，并履行相应手续即视为完成送达的送达方式。

二、简答
1、管辖权异议的评价
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出该院对案件无管辖权的主张和意见。

条件：提出者只能是本案当事人；异议的客体是一审民事案件的管辖权；提出的时间必须是在提交答辩状期间。

处理：认为异议成立的移送有管辖权的法院；认为异议不成立的裁定驳回异议；当事人对裁定不服的，可在裁定书送达后10日内向上一级法院上诉。

评价：我国对于管辖权异议的规定较为充分，但是仍有需要补充改进之处：
（1）关于第三人的管辖权问题。

我国法律明确规定有独立请求权的第三人无权提起管辖权异议，而对无独立请求权第三人，也以司法解释否定该权利。

如果说前者还有另行起诉选择管辖法院而变相救济，那么后者则无其他权利对管辖权异议进行救济，这种规定无疑是需要进一步改进的。

（2）级别管辖问题。

法律对于是否能提起级别管辖语焉不详，出于诉讼民主和尊重当事人意思的考虑，在实务中不应否定当事人对级别管辖异议的情况。

（3）基于诉讼承担和当事人变更而更换的被告，本制度也应赋予他们异议权。

2、协议管辖的评价
（1）协议管辖反映了诉讼民主的要求，体现了对诉讼当事人意思的尊重，是处分原则在管辖权上的表现。

（2）能便利当事人行使诉讼权利，以便当事人进行诉讼活动。

（3）克服地方保护主义对司法公正的影响。

（4）协议管辖从学理上分为明示管辖和默示管辖，我国司法实践上为了进一步规范民诉管辖制度，遏制地方保护主义，不认可默示管辖，这体现了基于国情具体分析的原则。

3、证明责任的分配（一般，特殊导致）
证明责任的分配概念：是指按照一定标准，将事实真伪不明时承受不利裁判后果的风险，预先在双方当事人之间进行分配，使各方当事人分别负担一些实施真伪不明的风险。

一般我国民诉中证明责任的分配
4、自认及其效力
自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的对自己不利的案件主要事实。

《证据规则》第八条：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否定，经审判人员充分说明并讯问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为当事人的承认。

5、起诉条件
实质要件：
（1）有适格的原告。

（2）有明确的被告。

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。

（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

形式要件：起诉方式以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。

6、二审当事人增加诉讼请求及反诉的处理
民诉意见184：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

意义：保障当事人的审级利益，否则新提出的请求实质上失去了二审救济，不利于当事人利益；防止一方当事人利用此方式诉讼突袭的投机行为，保护对方当事人利益。

7、必要共同诉讼增加当事人问题
第58条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。

应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

第183条必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。

发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

第211条依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

8、离婚案件一审判该离二审不该离如何处理
《民诉意见》185条：第一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重申
评价：审级利益
9、再审如何启动（当事人申请再审的条件为重点）
再审可由当事人申请再审，法院决定再审，检察院抗诉引起再审三种方式启动。

其中当事人申请再审的条件包括：
（一）认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误
（二）具有法定的申请事由。

即以判决和裁定方式结案的案件申请再审的法定事由和以调解
方式结案的案件申请再审的法定事由
（三）必须在法定期限内提出申请（两年）
（四）必须向有管辖权的人民法院提出申请（原审人民法院或上一级人民法院）
（五）不属于不得申请再审的案件
10、督促程序的申请条件
一）债权人必须以金钱或者有价证券作为诉讼请求的标的。

二）请求给付的金钱或者有价证券已经到期而且数额确定
三）债权人和债务人之间没有其他债务纠纷
四）支付令必须能够送达债务人
11、执行当事人的变更和追加
1、执行债权人的变更
（1）作为债权人的公民死亡，其继承人可以申请执行而成为执行债权人。

（2）作为债权人的法人或其他阻止终止、合并、分立、继受其权利的法人或其他组织可以申请执行而成为执行债权人。

2、执行债务人的变更与追加
（1）作为债务人的公民死亡的，应当执行其遗产。

遗产已被继承的，法院应当裁定变更债务人，由遗产继承人在其继承遗产的范围内偿还债务。

（2）作为债务人的法人、其他组织合并、分立，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受，法院可以裁定变更后的法人或其他组织为执行债务人。

（3）其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，法院可以裁定追加对该组织依法承担义务的法人或公民为执行债务人。

12、执行异议
民诉202：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

民诉204：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

13、二审程序中当事人的确定
《民诉意见》176条：双方当事人及第三人都提出上诉的，均为上诉人。

《民诉意见》177条：必要共同诉讼中的一人或一部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是与对方当事人之间权利义务分担有意见而不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人按原审诉讼地位列明；
（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及到对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人列为被上诉人，对方当事人依原审地位列明；
（3）该上诉对双方当事人及共同诉讼人之间权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均被列为被上诉人。

评价：主体广泛，方式明晰第三人。