跨境电信网络诈骗犯罪的司法认定难题及其破解——以Y省33个案例为分析样本

跨境电信网络诈骗犯罪的
司法认定难题及其破解
——以Y 省33个案例为分析样本李珞宁
摘要：对近年来Y 省33个跨境电信网络诈骗犯罪案例的分析显示，Y 省跨境电信网络诈骗犯罪集
团化、隐蔽性特征显著。

这是共同犯罪与犯罪明知认定困难的重要原因。

对共同犯罪进行认定，涉及
诈骗犯罪关联犯罪行为和帮助信息网络犯罪行为的定性问题，情形较为复杂，视具体情形具体裁判。

犯罪明知的认定应明确的是，不要求行为人认识到具体犯罪类型，只要其认识到自己在为犯罪提供帮
助、支持，即可以认定行为人具有明知进而认定其应负刑事责任。

关键词：跨境电信网络诈骗犯罪；司法认定；共同犯罪；犯罪明知
中图分类号：D924.3文献标识码：A 文章编号：1674-5612（2022）02-0119-10
一、问题的提出
新冠疫情爆发以来，与各类犯罪呈下降趋势不同，网络诈骗不减反增，在目前全国疫情防控常态化背景下，电信网络诈骗持续呈现高发态势，已成为犯罪数量上升最快、对我国人民群众财产安全造成巨大威胁的突出犯罪类型［1］5。

而作案地域跨境化已成为当前电信网络诈骗犯罪的显著特征，跨境电信网络诈骗犯罪的非接触性和跨境性也衍生、诱发了一系列上下游犯罪，在其周边围绕着中心的诈骗犯罪形成了一条产业链［2］44。

早在2016年最高法、最高检、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《电诈意见》（一）”）第2条（二）中便将“在境外实施电信网络诈骗”作为酌定从重处罚情节，2021年最高法、最高检、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）（以下简称“《电诈意见》（二）”）中又增加了对境外诈骗犯罪及帮助诈骗犯罪行为进行处罚的规定。

但法律法规的滞后性决定了其必然无法自如应对手段多样、变化多端、隐蔽性极高的跨境电信网络诈骗犯罪，此类犯罪侦查难、取证难、认定难几乎是公认的问题，也是一直困扰司法办案机关的难题［3］89-90。

针对此类犯罪司法认定问题，笔者在裁判文书网上截止到2021年12月1日，以“电信诈骗”作为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，并将“案由：刑
2022年4月第34卷第2期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police College Apr.，2022
Vol.34No.2收稿日期：2021-12-30
作者简介：李珞宁，女，山东淄博人，云南大学刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

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事案由”“判决书”“Y省”作为筛选条件，确定案件属于跨境电信网络诈骗犯罪相关案件，并剔除不相关案件及重复案件，确定有33个有效判决，共涉及99个罪犯，将其确定为本文的最终样本。

具体情况见表1。

表1Y省33个跨境电信网络诈骗犯罪统计
毕某某等人帮助信息网络犯罪活动案
刘某某、张某某帮助信息网络犯罪活动案
宋某某帮助信息网络犯罪活动案宋某2妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得，玉某某掩饰、隐瞒犯罪所得案
陈某某组织他人偷越国（边）境案尹某某帮助信息网络犯罪活动、组织他人偷越国（边）境案
韩某某等人偷越国（边）境罪、帮助信息网络犯罪活动案
陈某某偷越国（边）境案
蒲某等人犯偷越国（边）境案
邱某某、谢某某偷越国（边）境案陈某某、朱某侵犯公民个人信息案雷某某诈骗案
宋某1妨害信用卡管理案
李某、艾某某帮助信息网络犯罪活动案
罗某某、王某帮助信息网络犯罪活动案
杨某收买、非法提供信用卡信息、组织他人偷越国（边）境案
李某某等人组织、运送他人偷越国（边）境案
庞某某、潘某组织他人偷越国（边）境案
郭某某等人犯偷越国（边）境案
何某某等人犯偷越国（边）境案
何某等人犯偷越国（边）境案
何某等人犯偷越国（边）境案
林某某等人犯偷越国（边）境案
陆某某等人犯偷越国（边）境案帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
组织他人偷越国（边）境罪组织他人偷越国（边）境罪、帮助信息网络犯罪活动罪
偷越国（边）境罪、帮助信息网络犯罪活动罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
侵犯公民个人信息罪
诈骗罪
妨害信用卡管理罪
帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪收买、非法提供信用卡信息罪、组织他人偷越国（边）境罪
组织、运送他人偷越国
（边）境罪
组织他人偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
是
否
是
是
是
企图加入诈骗
团伙
企图加入
诈骗团伙
是
是
否
否
否
否
否
否
否
否
否
否
否
从犯
从犯
否
否
否
否
从犯
否
否
否
否
否
否
是
是
是
是
否
否
是
否
否
否
否
是
是
是
是
是
否
否
否
否
否
否
否
否
4
2
1
2
1
1
14
3
5
2
2
1
1
2
2
1
2
2
3
5
3
6
4
4
案由罪名是否参加、帮
助诈骗组织
犯罪活动
判决中是否认
定其与诈骗组
织为共同犯罪
判决中是否表
明明知
罪犯
数量
120
罗某1等人犯偷越国（边）境案
农某某、冯某犯偷越国（边）境案
吴某某等人偷越国（边）境案
张某1等人偷越国（边）境案
孟某等人偷越国（边）境案
秦某某、廖某某诈骗案
苏某某、吴某某诈骗案
苏某1、王某某诈骗、偷越国（边）境，苏某2等人诈骗案
王某某诈骗案偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
诈骗罪
诈骗罪
诈骗罪、偷越国（边）境
罪
诈骗罪
是
是
是
是
是
是
是
是
否
否
否
否
否
否
共犯
否
从犯
否
否
否
否
否
否
是
是
是
是
5
2
3
3
3
2
2
5
1
案由罪名是否参加、帮
助诈骗组织
犯罪活动
判决中是否认
定其与诈骗组
织为共同犯罪
判决中是否表
明明知
罪犯
数量
分析上述案例可以发现，涉及跨国电信网络诈骗的案件中的绝大部分行为人都加入了或者妄图加入诈骗组织。

在实践中，为了躲避侦查，实施诈骗犯罪的核心人员往往藏匿于境外，抓捕困难极大，在境内抓捕到的往往是“上游”提供技术支持、通讯网络支持、结算卡和电话卡支持的行为人和“下游”进行转账、套现、取现的行为人，对其行为如何认定存在很大的争议，只有少数几个案件将行为人与其诈骗组织其他人认定为共同犯罪或以相关帮助型犯罪认定行为人的行为。

另外，从判决书的表述中看，只有少数的判决书中明确说明行为人明知自己或他人实施的是电信网络诈骗行为。

多数判决书回避了行为人是否明知的问题，如“陈某某、朱某侵犯公民个人信息案”的判决书中，只说明了行为人收购、办理并出售电话卡，而行为人出售的电话卡后被用于电信诈骗。

又或者如“庞某某、潘某组织他人偷越国（边）境案”的判决书中直接表述行为人客观上“帮助电信网络诈骗团伙从事诈骗活动”。

可见，在司法实践中，对此类犯罪的共同犯罪和明知的认定困难。

目前学界对跨境电信网络诈骗犯罪的司法认定的讨论将诈骗罪区分为“上游犯罪”与“下游犯罪”。

对于“上游犯罪”，一般认为应当认定为诈骗罪的帮助行为，《刑法修正案》（九）增设的非法利用信息网络罪帮助信息网络犯罪活动罪被认为是一种预备行为实行化和帮助行为正犯化的表现［4］8［5］48。

区分罪与非罪的关键在于是否存在“明知”，即行为人是否明知他人实施电信网络诈骗犯罪［2］46。

对“下游”取款行为人的行为的认定更为复杂，存在事前通谋的情况下，按照共同犯罪处理是不存在疑问的，但在没有证据证明“通谋”的情况下，对犯罪既遂采取不同认定标准是有问题的。

犯罪既遂“控制说”将何时“行为人或第三者取得财产”作为划分节点，在此之后实施的取款行为非诈骗罪的帮助行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪规制的范畴［6］174。

“失控说”以“实行行为终了”作为成立帮助犯的时间界点，与犯罪结果是否出现无关，那么对于在“行为已完成，结果未出现”时间内通谋、事后取款的行为，仍应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处［7］49。

不论是中心诈骗犯罪的“上游”还是“下游”犯罪行为，在司法认定上，行为人的行为能否与中心诈骗犯罪行为人成立共同犯罪、如何认定行为人是否“明知”都是问题的关键所在。

续表：
121
二、跨境电信网络诈骗犯罪的司法认定难题
跨境电信网络诈骗犯罪以电信网络为手段，利用跨境的方式逃避侦查，但其本质仍然是诈骗犯罪，符合诈骗罪的一般特点，以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相骗取数额较大的公私财物。

除此之外，跨境电信网络诈骗犯罪还有不同于一般诈骗犯罪的特征，正是这些特征造成了实践中对跨境电信网络诈骗犯罪司法认定的困难。

（一）共同犯罪认定困难
跨境电信网络诈骗犯罪大多是由一定数量的人员纠集而成，形成稳定的犯罪团伙甚至专门的诈骗集团。

在Y省的33个案件中，犯罪人加入或想要加入诈骗团伙的案件有27个，占总数的81.81%，长期为电信诈骗犯罪提供帮助的案件有5个，占总数的15.15%，只有1个案件中犯罪人1人前往境外从事电信诈骗犯罪。

而这33个案例样本同时也显示出，诈骗团伙内部分工明确。

团队往往有决策指挥人员，在此之下划分为不同层级，以主要从事的行为大致可以划分为诈骗组和取款组，前者主要包括为实施诈骗提供技术服务的成员、编写话术的成员、拨打电话或编辑短信的成员等，后者主要包括收购银行卡及电话卡等的成员、办理银行卡及电话卡等的成员、转移或提取赃款的成员等［8］95。

另外，还存在召集或者诱骗他人加入诈骗团伙的成员、组织运送他人偷越国边境的成员等与电信网络诈骗犯罪中心犯罪行为关联性较弱的成员。

不同分工的成员之间虽然在“工作”内容上互相配合，但在现实中一般只与上级联系，互相之间并不直接联系。

这无疑也加剧了认定实施非中心犯罪的犯罪行为人与实施中心犯罪的犯罪行为人构成共同犯罪的难度。

33个样本案例中，除确有证据证明其在境外实施诈骗行为的行为人外，仅有2个协助他人在境外实施诈骗行为的案例被认定为诈骗犯罪的共同犯罪，分别以诈骗罪和妨害信用卡管理罪定罪量刑。

与跨境电信网络诈骗犯罪的集团化特征愈加明显相反，实务中认定为共同犯罪的情形较少。

其中，境外成立或参与电信网络诈骗犯罪的行为构成诈骗罪的共犯是没有疑问的，为诈骗犯罪提供帮助的行为是否构成共同犯罪存在较大争议。

在Y省的33个跨境电信网络诈骗犯罪案件样本中，只有5个被认定为诈骗犯罪的共同犯罪，这5个样本中，1个被认定为妨害信用卡管理罪，1个被认定为组织他人偷越国（边）境罪，剩余3个以诈骗罪论处。

实践中，认定共同犯罪困难的有两类情况：一类是行为人虽然直接实施诈骗行为，但刚刚加入诈骗团伙；另一类是行为人不直接实施诈骗行为，而是与诈骗行为关联的行为。

对于前者，办案人员一般结合行为人的认知水平、过往经历和实际参与内容进行综合判断，在确有证据证明其受蒙骗确实不知其行为属于诈骗行为时，将其排除在诈骗犯罪的共犯之外［9］21。

对与后者的认定则更加复杂。

在司法解释中，诈骗犯罪的关联犯罪大量被纳入了共同犯罪的范围内。

2016年《电诈意见》（一）第4条（三）将明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供帮助的行为，以共同犯罪论处。

此条同时以列举的方式详细规定了帮助行为的类型，其中包括提供支付结算工具、账户或通讯工具的，提供公民个人信息的，提供网络程序、技术支持的，提供设备或相关服务的，提供取现转账服务的，提供其他帮助的等等。

而第4条（四）另外将招募人员和提供诈骗方案、编辑话术等的也以共同犯罪论处。

但以行为人的取款行为为例，司法解释的
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态度却并不明确。

《电诈意见》（一）第4条（三）中规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。

”但是《电诈意见》（一）中第3条（五）却又规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

”以上两条几乎无法区分，这给办案人员造成极大的障碍，也导致了实务中出现“同案不同判”的现象。

在“宋某1妨害信用卡管理案”中，被告人在境内收买银行卡再通过快递邮寄至Y省边境处，买家安排他人取走银行卡携带至缅甸用于网络诈骗。

法院最终认定被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。

但在“宋某2妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，被告人使用自己的银行卡或安排他人使用银行卡，接受“上级资金”进行提取现金，实现“分级转款”，再将提取的现金转交给境外人员实施犯罪活动。

两个案例样本中的被告人的行为均构成整个诈骗活动中的一环，但前者实施了收买银行卡的行为被认定为构成诈骗罪的共同犯罪，后者收买并实施转账行为却并未承认被告人的共同犯罪人身份。

可见，跨境电信网络诈骗犯罪中的共同犯罪问题存在司法认定上的困难。

（二）行为人明知认定困难
诈骗团伙往往采取智能手段，诈骗人员、被骗人员、诈骗设备分散于不同地域甚至不同国家，这不仅对打击电信网络诈骗造成巨大的困难，其造成的取证难题也直接导致了认定困难。

33个案例样本中，主要涉及8种违法犯罪行为，其中偷越国（边）境罪占16个，犯罪人数达70人，帮助信息网络犯罪活动罪占7个，犯罪人数达26人，诈骗罪只占5个，犯罪人数只有11人，可以看出在Y省查处并最终经过Y省司法程序审判的跨境电信网络诈骗犯罪中，大部分难以以诈骗罪定罪量刑，多数都以相关上下游关联的预备行为、帮助行为等涉及的犯罪定罪量刑（表2）。

表2Y省33个样本中跨境电信网络犯罪类型分布
违法犯罪类型帮助信息网络犯罪活动罪
妨害信用卡管理罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
组织他人偷越国（边）境罪
偷越国（边）境罪
侵犯公民个人信息罪
诈骗罪
收买、非法提供信用卡信息罪
犯罪数量
7
2
1
5
16
1
5
1
犯罪人数
26
2
2
7
70
2
11
1
一般情况下，诈骗团伙往往把“总部”设在境外，运用群发短信、拨打电话或者通过钓鱼网站等方式引诱境内公民，在诈骗得逞后，负责取款、转账的人员将转入指定账户的资金迅速转出或提现［10］93。

犯罪步骤的分解化，造成了犯罪人难以被抓获、抓获后也难以定罪的难题。

对于实施了诈骗犯罪相关联的上下游犯罪的行为人，是否明知其上下游为犯罪决定了其是否构成诈骗罪的共犯甚至是否构成犯罪。

在司法实践中，往往出现中心诈骗犯罪人未到案，公安机关只抓获了某个环节的关联犯罪人的情形，且抓获的犯罪嫌疑人绝大多数
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属于底层的转账取款人或负责拨打电话、发送短信的“业务员”。

在此情况下，被告人在到案后，经常以不知道所涉款项为诈骗款而否认其犯罪事实，为自己开脱［11］43。

如在“苏某1、王某某诈骗、偷越国（边）境，苏某2等人诈骗案”中，苏某2辩解称“对自己发短信系诈骗行为主观不明知”，“以为只是帮一个贷款公司发送短信拉业务”，“也不知道有被害人的存在”。

在法律规范中，“明知”是认定犯罪的构成要件，如“明知他人利用信息网络实施犯罪”是成立帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，《电诈意见》（一）第3条（五）第1款也规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为其提供转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，有证据证明确实不知道的除外。

“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”便是主观构成要件。

如此一来，认定犯罪嫌疑人明知自己或他人实施犯罪活动就成为了被告人是否成立犯罪的关键。

但主观始终属于意识层面，存在于被告人的内心并不表露与外部，我们只能通过现有的客观证据认定行为人的内心明知。

如上述提及的“苏某1、王某某诈骗、偷越国（边）境，苏某2等人诈骗案”中法院认为根据其工作地点、方式、内容均不符合贷款的通常情况，违背社会常理，故对于被告主观不明知的辩解不予采信。

在实践中，获得充足的证据证明行为人“明知”是非常困难的。

跨境电信网络诈骗的跨区域性以及犯罪行为的网络化给取证造成了极大的困难，跨境电诈犯罪并不像传统犯罪一样有明确的犯罪现场，痕迹物证难以收集，犯罪分子所使用的电子设备和所准备的话术等纸质材料不仅通常位于境外，且易于事后销毁，我国公安机关即使能够在境外相关部门的支持下开展侦查取证工作，也常常会因为时间紧迫或不够及时而难以获得有效证据。

位于境内的许多被害人被害后难以第一时间察觉并报案，也导致了证据难以保存，这都进一步加大了调查的难度。

当然，在事前有共谋的、参与了分工的行为人必然能够认定其明知，那么在不存在共谋的情况下，行为人实际实施了相关联犯罪行为的，如何判断其是否明知呢？
三、跨境电信网络诈骗犯罪的司法认定难题的破解
（一）共同犯罪的认定
1.诈骗犯罪关联犯罪行为定性
可以肯定的是，行为人若参与诈骗团伙的共谋，必然应当认定其为诈骗犯罪的共犯，应当对整个诈骗团伙的诈骗行为负责。

但目前诈骗团伙往往进行了精密的分工，各个环节的人员之间可能根本不认识，更不要提共谋。

行为人只是在组织者的安排或雇佣下从事相关的犯罪行为，若将其统一认定为诈骗犯罪的共同犯罪而对其追究责任，与事实相悖，处罚也过于严苛，应当对其行为事实进行具体分析。

对此，有的学者［6］174将事后帮助的行为区分于帮助犯的帮助行为，其认为帮助犯的帮助行为是发生在正犯的犯罪行为的事前、事中的，而事后帮助的行为人不属于帮助犯。

在犯罪终了后，行为人在这时实施的行为不应当认为能对他人的犯罪行为产生物理上、心理上的帮助，即不属于帮助犯的帮助行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪的共犯。

此观点是以是否实际为他人提供物理上、心理上的支持为区分是否成立共同犯罪的标准，中心诈骗犯罪终了后，行为人后续的行为已经不可能对已经造成的犯罪结果产生影124
响，对中心犯罪行为人也不可能存在支持帮助，故应当是对中心犯罪行为人的犯罪行为的掩饰、隐瞒。

上述“宋某2妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，被告人的转移赃款行为是在犯罪终了之后，且行为人属于“分级转账”中的一级，对上游犯罪的既遂结果不会产生任何影响，最终法院亦是以妨害信用卡管理罪和掩饰、隐瞒犯罪所罪认定其犯罪行为，并未以共同犯罪予以认定。

但这种说法并非不存在疑问，跨境电信网络诈骗犯罪一般不会只存在一次诈骗行为，犯罪团伙往往是长期、多次实施犯罪，被雇佣、安排负责转账、提现的行为人也不是做的“一锤子买卖”，双方是一种长期合作关系。

也就是说行为人转移、提取的赃款又会被诈骗犯罪行为人用于实施下一次的犯罪行为，在此情况下，不能不说是一种物理上的资金帮助，而对于双方的“友好合作”，也很难否认其心理上的“情感链接”。

在持续的犯罪过程中，犯罪终了与犯罪预备在时间和功能上也是重叠的，是单纯的事后的帮助的行为还是下一次犯罪的预备行为难以区分，故无法直接将事后的帮助的行为排除于共同犯罪之外。

共同犯罪人之所以需要对共同的犯罪结果负责，是因为每个共同犯罪人的行为都对最后结果的实现贡献了力量，同时，各个犯罪人并不是偶然情况下各自完成了犯罪的某一部分，而是在具有共同的犯罪意识的基础上，形成的“团伙”。

但在环节众多，犯罪链条过长的跨境电信网络诈骗犯罪中，往往很难说各环节的行为人之间是否能够如“团伙”一般，相互帮助、相互支持，以致共同完成犯罪。

而现实情况的错综复杂并不是可以进行简单切分的。

对此，笔者认为应当充分发挥法官的主观能动性，在对证据充分收集的情况下，结合主客观方面，认定行为人是否与中心诈骗犯罪人之间形成物理上、心理上的帮助。

在“宋某1妨害信用卡管理案”中，行为人长期为“小宝”提供银行卡，并专门为此向多人收购后转卖。

但在“宋某2妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，被告人为多人提供银行卡，甚至多次提取现金运送至境外赌场。

可见，比起前案中被告人与其交易对象，后案中的被告人难以认定其行为与某一交易对象的诈骗犯罪活动有因果关系、双方之间有共同的故意。

2.帮助信息网络犯罪活动罪性质
另外，在Y省33个案例样本中，7个案例样本以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

针对信息网络犯罪的特点，《刑法修正案》（九）增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，将为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或广告推广、支付结算帮助行为，情节严重的处以刑罚处罚。

2021年《电诈意见》（二）第7条将收购、出售、出租支付结算账户、通讯账户的行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围内，并在第8条详细规定了相关情形，在认定时要结合主客观因素综合判断，第9条进一步通过数量规定了成立帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的情形。

有学者认为，第287条之二是帮助网络诈骗犯罪行为的兜底条款，是针对随着网络信息技术发展而产生的越发多样化的帮助行为的规制，是帮助行为正犯化的体现［12］19，并有学者进一步提议通过扩大对此条的解释而实现满足司法实践需要的目的［5］47。

另有学者认为这是一种帮助犯的量刑规则［13］5。

在前一种观点中，帮助行为具有独立的危害性，具有独立的构成要件，不需要遵守共犯的从属性，与其说是原犯罪行为的共犯，不如说是一个新的独立的犯罪。

而在后一种观点中，第287条之二只是独立规定了法定刑，仍然需要遵守共犯从属性，也就是说，帮助行为人仍需要与主犯在成立本罪时进行捆绑认定，只是独立认定法定刑而已。

从本罪的构成要件来看，第287条之二应当属于量刑规
125。