刑法理论中的客观归属论

刑法理论中的客观归属论

童德华

(中南财经政法大学法学院,武汉　430074)

收稿日期:2002-01-15

作者简介:童德华(1971-),男,湖北武汉人,法学博士,中南财

经政法大学法学院讲师,主要从事刑法学研究与教学。

摘　要:德、日刑法理论中客观归属论,是在解决行为与结果之间的因果关系理论上发展的,以条件说为前提,进而

以危险联系论、规范的保护目的论,提出客观方面对一定行为进行责任归属的模式和标准。这是一个全新的理论,值得借鉴。

关键词:客观归属;容许的危险;危险增加;规范保护的目的中图分类号:DF 611 文献标识码:A

客观归属理论,发轫于德国刑法学,是用来解决因果关系问题的新学说,自20世纪70年代以后被系统移植到刑法理论中,如今已在德国成为通说;日本刑法学界的主流对该理论持否定观点,但也有相当数量的学者持赞成观点,所以围绕客观归属论的讨论,在最近进行得十分激烈。大陆刑法学界若不对这一热点给予充分注意,则将是一大遗憾。是为此文,以为引玉之用。一、客观归属论的一般沿革客观归属论属于因果关系理论的范畴。刑法中解决因果关系问题,现在一般采用相当因果关系说、或条件说,但如所周知,在因果关系学说中,相当因果关系说与条件说各具优点,亦各存不足,随着现代社会的发展,其中缺点更为明显,基于此,客观归属论作为一种修正的条件说,或新的理论出现了。现从两方面分述如下:(一)理论渊源条件说认为,在理论上可以发生结果的条件,都是结果的原因。即只要有“如无前者,就无后者”的条件关系时,就可以肯定行为对于结果的原因力。所以此说又被称为“条件即原因说”。由于它将一切条件视为原因,不问其中的价值大小区别而作同等视之,故又被称为“同等说”或“等价说”。条件说的优点在于,依据一般的思维方式,明确将多个前后相继的若干条件,予以结合,显示行为人对行为是否负责。即以理论上的条件关系的存在,判断有无因果关系。其不足之处是,在过于宽泛的范围内推求因果关系,从而扩大了刑事责任的范围。为了弥补条件说的不足,

德国学者巴尔(V ・Bar )提出了因果关系中断说,主张在因果关系进行中,介入一定的自然事实、或他人的自由意志行为,而使原来行为与后行结果之间的因果关系中断。这种观点实际上忽视了先行为的原因力,明显不足。为了弥补中断说的不足,德国学者弗兰克(Frank )提出了“禁止溯及”理论,主张自由的、具有意识的(或故意而有责的)惹起结果的条件,其先头的条件并非原因。这些依然没有正确解决问题。

但以折衷说为主的相当因果关系说也难以说明相当性,于是有学者提出“广义的相对性”与“狭义的相当性”概念,以完善该理论。对此,山中敬一教授提出了如许批评:第一,相当性判断的逻辑有问题。以“日常生活经验的通常性”作为判断基点,把相当性判断作为客观的“事后预测”,而判断的资料却局限于事前存在的事情,以这些事情作为基础,问事后展开的经过是否“相当”及其程度,是不可能进行相当性判断

的;第二,“广义的相对性”与“狭义的相当性”的判断,实际上有“规范保护目的”的意义,与相当因果关系论的本来思想不一致;第三,客观的相当因果关系论,不仅相当性的判断处于无限的连锁中,而且仅仅依据事前的危险判断有无实行行为,即决定未遂是否

成立的立场是站不住脚的。〔1〕即便是持赞成观点的町

野朔教授也承认,相当因果关系论在相当性的判断基础、判断标准上有问题,另外“要修正将‘起因’的概念作为基础的一般化说。但是,如此一来,怎样的判断框架就必不可少,这就出现了第三个问题。”〔2〕

笔者认

为,山中教授的观点不无见地,他基本上揭示了相当因果关系论的弱点。

在刑法中考虑行为与结果之间有无因果关系,其实质正如町野朔教授所说:“因果关系的概念,与刑法上的其他主要概念一样,是限制刑事责任的概念。”〔3〕

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012002年12月第24卷第6期

现　代　法　学

M odern Law Science V ol.24,N o.6

Dec.,2002

文章编号:1001-2397(2002)06-0104-05・专题研究・

即主要是对若干与结果有条件关系的行为,在纳入刑事责任领域前加以限制。所以,对于若干行为与结果,首先要考虑有无物理法则上的条件关系,进而在肯定的条件中,剔除不值得用刑法处罚的条件行为。也即在判断之时,不仅要排除与结果没有实质联系的行为,还必须排除非重要的实质条件。就如何才能选择重要的条件,相当因果关系说给我们提供了“相当性”的概念和思考问题的角度,那么何种程度才算“相当”,在答案上却受人为因素影响,致令结果不统一,所以依其理论,仍然难于操作。另外,即使可以肯定“相当性”,也不能一律纳入刑事责任的考虑范畴中,如甲将杂物堆积在楼道,后乙将该杂物点燃,楼房起火,致多人死伤。一般人都应该知道,将杂物置于楼道的会诱发危险,因而,甲的行为与火灾之间应该存在条件关系,依据相当性因果关系说,可以得出肯定“相当性”的结论;但是,在刑事责任中考虑甲的行为,明显不符现代刑法的精神,还必须结合规范加以取舍。所以,在大陆法系的刑法构造中,确定因果关系,不仅解决了行为的构成要件符合性问题,也预先排除了原因力微弱的条件的刑事责任。如果忽视规范对于因果关系的影响,势必会得出条件说或机械的因果联系的结论,仍然不能解决条件说的通弊。最近的相当因果关系说,实质上已经触及到规范性的问题,但是,它考虑的是社会的规范性,难于把握。客观归属论着眼于法律的规范性,从这点看,其标准似乎更明确,更接近问题的实质,这也许正是“机能主义刑法学”务实的表现。

(二)理论沿革

客观归属论思想渊源于黑格尔的法哲学理论。1927年,德国学者拉伦兹(K・Larenz),在其著作《黑格尔的归属论与客观归属的概念》一书中,明确提出客观归属的概念,重视“意思”概念下的“预见”和“预见可能性”。对他而言,“相当因果关系中的相当性(客观的可能性),是基于预见、预见可能性的主体对于因果的支配可能性。”但其实质不过是今天所说的相当因果关系论。〔4〕

1930年,德国学者霍尼希(R・H onig)发表了《因果关系与客观的归属》一文,将拉伦兹的观点应用到刑法理论中,从而导致该理论在实定法研究中的分野。他支持相当因果关系论,但是认为,相当因果关系的本质,与其说是因果概念的存在论,不如说是将行为与结果之间的因果联系性作为适应刑法评价的基底,即因果关系存在与否,对于法秩序的要求是一个重要问题。他提出,用法的、规范的“客观归属”的判断取代因果判断。客观归属判断的前提是作为结果的关系、出发点的表现意思的社会行为,其内容是表明目的的社会行为的起因性条件,即以“客观的目的性”,作为结果归责判断之际的大致标准。这就将“客观的目的的可能性”(objektive Bezweckbarkeit),作为实际的判断标准。

另外,H・Mayer、Hardwig等人也对于客观归属论进行了有益的研究,只是以上研究始终游离于刑法学的边缘,没有体系化。

当代德国刑法理论中的客观归属论体系,始由洛克辛(Claus R oxin)理论。在《过失犯中的义务违反性与结果》(1962年)、

《关于刑法中归属的问题性之思考》(1970年)、

《论过失犯中的规范的保护目的》(1973年)、

《溯及禁止备忘录》(1989年)、

《目的性与客观归属》(1989年)等一系列文章中,他对客观归属理论进行了深入细致地研究,现在,这些成果全面、集中地体现于他的著作《刑法总论教科书》第二版(1994年)中,以至于在刑法学界被誉为“洛克辛革命”。〔5〕另外,G・雅可布斯(Y akobs)、奥托(Otto)、拉克纳(leckner)等学者也极力主张该理论。

在日本,山中敬一教授先后发表了《自客观归属论的立场》、

《刑法中的客观归属论》、

《日本刑法学中相当因果关系的危机与客观归属论的抬头》、

《我国客观归属论的展望》等文章和专著,大力推崇客观归属论。另外,铃木茂嗣、齐藤诚二、松生光正、振津隆行等教授也赞同该理论。

二、客观归属理论

(一)责任的归属层次

客观归属论(objektive Zurechnung)认为,行为人如果制造了一个不被容许的危险,而这个风险在构成结果中实现了,行为人的行为就具备客观可归责性。〔6〕即判断是否可以将一定结果归责于行为,必须该行为超出了容许的危险,制造了与构成要件危险相符合的危险。所以责任的归属判断,从逻辑推理上,分为若干层次。其中的主张,主要有两层次论和三层次论。

两层次论主张,首先判断有无超出容许的危险,然后进行规范评价。三层次论主张:首先考察行为与危险的联系,其次考察与规范的保护目的的联系,最后决定负责与否。根据客观归属论的一般思想,要考虑行为是否超出容许危险范围、是否符合构成要件,然后综合判定归责与否。上述两种观点均注意到了问题的要害,主要分歧似乎在于:负责性是否是一个层次的问题。笔者认为,对负责性的分析,是在危险联系与规范保护联系分析之后所推导的结论,它是客观归属理论的归结,不属于判断的逻辑,所以不宜作为单独理论层次。

而笔者认为,条件判断是否是客观归属论的一部分,倒是值得澄清的问题。德国学者格塞勒(Gǒssel)认为,进行客观归责判断,只要判断是否制造了风险,以及所制造的风险是否实现了结果就可以了,不必独立判断因果关系。〔7〕他将条件判断和危险制造等同对待。而山中教授认为,条件关系是客观归属判断的前提。他曾经也提出过,客观归属论由条件关系论、危险制造联系论和危险实现联系论组成。条件关系作为分水岭,对判断事后危险增加有重要影响,〔8〕所以,他并不否定,在责任判断时,不能忽视条件存在与否

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