刑法总则复习要点 (1)

第一章刑法概说刑法的渊源:①，刑法典，即国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。

②，单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律。

③，附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。

刑法的分类: A，按形式分类广义刑法：包括单行刑法、刑法典与附属刑法。

是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和。

狭义刑法：指刑法典。

普通刑法：具有普遍适用的性质和效力；﹝刑法典﹞特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项。

﹝单行刑法与附属刑法﹞形式刑法：又称纯粹刑法，从名称上便知其为刑法的法律。

实质刑法：又称不纯粹刑法，外形或名称不属于刑法，但内容规定了犯罪与刑法的法律或条款，如附属刑法。

固有刑法：规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法。

行政刑法：行政法律中的罪刑条款的总称。

B,按性质分类。

权威刑法：以保护国家权威为侧重点，过于限制公民自由。

自由刑法：以保护公民自由为侧重点，重在限制国家刑罚权的发动。

侵害刑法：将刑法或刑罚对象侧重于客观行为及其法益侵害结果。

意志刑法：将刑法或刑罚对象侧重于犯罪人的危险恶意。

行为刑法：以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据。

行为人刑法：直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的根据。

国内刑法：是适用于一国领域内的刑法。

国际刑法：规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律。

﹝我国﹞刑法的解释：是指对刑法规定意义的说明。

解释效力A ,正式的刑法解释主要指立法解释和司法解释。

B，立法解释:指由立法机关所作的解释，即在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。

C，司法解释，指国家司法机关所作的解释。

解释的态度：严格解释和灵活解释。

解释的方法：文理解释和论理解释。

解释的技巧：平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释、补正解释。

﹝这一部分太复杂，详情见课本第二章刑法的基本原则刑法基本原则概念：指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

罪刑法定原则：“法无明文规定不为罪”、“无明文规定不处罚”。

形式的侧面：法律主义禁止溯及既往禁止绝对不定期刑形式的侧面：实质的侧面：明确性禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡、残虐的刑罚法益保护原则：1，犯罪的本质是侵害法益而非因之而获得利益。

2，法益侵害程度应成为决定法律后果的因素之一。

主观责任，是指只有行为人对所实施的违法行为及其后果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待性时，才能对行为人进行非难。

责任主义原则：个人责任，是指就行为人所实施的个人的行为对行为人进行非难。

第二章刑法的适用范围刑法的空间适用范围，也称空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。

两个基本原则：属地管辖原则和属人管辖原则。

【法条】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

【法条】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

对国外犯得适用原则：属人保护原则，（本国公民在国外犯罪的，也适用本法）保护管辖原则，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪只要侵犯了本国利益或本国公民的利益，就适用本法。

【法条】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

普遍管辖原则，以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国利益的犯罪，不管犯罪人的国际和犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域之内时便行使刑事管辖权。

【法条】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

对外国刑事判决的承认：分为积极承认和消极承认，我国采取的是消极承认。

【法条】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

刑法的时间适用范围，也称刑法的时间效力，所解决的是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。

刑法失效的时间有两种情形，①由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。

②新法的实行使原有法律自然失效。

刑法的溯及力，所解决的问题是，刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力；如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。

我国采取的是从旧兼从轻的原则。

【法条】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第三章犯罪概说犯罪的分类：按理论分为重罪和轻罪、形式犯和实质犯、自然犯和法定犯、隔隙犯与非隔隙犯。

法定分类为国事犯罪与普通犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、身份犯与非身份犯、亲告罪与非亲告罪、基本犯、加重犯与减轻犯。

犯罪的成立条件:犯罪构成是违法构成要件与责任要件的有机整体，因而是犯罪类型。

其次，犯罪构成是违法性与有责性的法律标志。

最后，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。

犯罪构成的机能：区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪。

本书的犯罪构成体系，本书采取两阶层体系，即犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。

犯罪概念、犯罪构成违法构成要件（违法性与构成要件概述、构成要件符合性、违法阻却事由）责任要件（责任与责任要件概述、责任要件符合性、责任阻却事由）。

第五章违法构成要件第一节违法性概述形式的违法性与实质的违法性，形式的违法性，意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令，换言之，形式的违法性，是从形式上将违法定义为违反实定法。

实质的违法性包括法益侵害说与规范违反说两种理解。

客观的违法性与主观的违法性，客观的违法性将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。

主观的违法性将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题；违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。

结果无价值与行为无价值，结果无价值即对现实所引起的对法益侵害或者威胁所做的否定评价，其基本立场是，刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法医侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考查违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的事实。

行为无价值论，即对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价。

构成要件概述构成要件具有法定性；构成要件是违法类型；构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。

机能：自由保障机能，犯罪个别化机能，故意规制机能，违法性评价机能。

构成要件与违法性的关系：构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式。

在于违法阻却事由相关联的意义上，构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。

第二节构成要件符合性行为主体自然人行为主体是刑法规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人。

特殊身份，构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪称为身份犯。

分为真正身份犯与不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪；不真正身份犯，指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形。

单位犯罪特点：①单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，不是指单位中所有成员共同犯罪。

②单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序而定，由直接责任人员实施的。

③单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。

④单位犯罪以刑法由明文规定为前提。

⑤单位犯罪的法律后果具有特殊性。

行为行为的特征：行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动；行为是基于人的意志而实施的，是意志的外在表现；行为必须是客观上侵害法益的行为。

实行行为：一般来说，刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为；预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同。

不作为作为，是指行为人以积极的身体活动所实施刑法所禁止的行为。

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

注意：作为与不作为的区别并不是绝对的，存在作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，从另外一个角度看是不作为。

不作为的类型：真正（纯正）不作为和不真正（纯正）不作为。

不作为犯得成立条件：作为能力和作为义务。

行为对象行为对象也叫行为客体，一般指实行行为所用的物、人与组织（机构）①行为对象是物、人与组织。

②行为对象要么因为直接或间接体现刑法所保护的法益而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。

③行为对象必须被行为作用。

结果结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。

特点：因果性、侵害性与危险性、现实性、法定性、多样性。

结果与犯罪的分类：行为犯:行为终了与结果发生无时间间隔；结果犯:行为终了与结果发生有时间间隔；结果加重犯:法律规定的一个犯罪行为由于发生严重结果而加重其法定刑的情况。

一旦发生法益侵害结果，犯罪同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。

如故意杀人罪。

状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪同时终了，但法益侵害的状态仍在继续。

如盗窃罪。

继续犯，法益侵害的持续期间，实行行为或构成要件也在持续。

如危险驾驶罪。

因果关系因果关系是一种引起与被引起的关系，属于客观事实的判断，与责任无关。

条件说：行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的关系。

原因说：以某种规则为标准，从导致结果发生的条件中找出应当作为原因的条件，只有这种原因和结果之间才具有因果关系。

相当因果说：根据一般社会生活经验，通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。

合法则的条件说：只有根据科学知识，确定了前后现象之间是否存在一般的合法则的情况后，才能进行个别的、具体的判断。