政府采购基本法律问题研究(湛中乐 北京大学法学院 教授,2006年6月22日)

政府采购基本法律问题研究（上）湛中乐北京大学法学院教授上传时间:2006-6-22关键词: 政府采购/招标投标/行政合同内容提要: 政府采购是现代政府的一种重要的行为方式。

本文从政府采购制度的历史沿革入手，分析了政府采购行为的涵义、性质及基本特征。

本文认为：政府采购具有民事行为和行政行为的双重属性，但侧重于行政行为的属性，或者说本质上是一种行政合同行为。

在传统的计划经济体制下，公共组织要获得其职能活动所需的物资和劳务往往需要国家通过行政命令或计划调拨、无偿或平价等方式来实现，或者正如有的学者所指出的那样，行政主体在“行政法上取得所有权最主要的方式是公用征收”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第316页。

）。

但是在市场经济条件下，企业（包括个体工商业者）成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的市场主体和独立的利益主体，这时，政府乃至其他社会公共组织和团体要获得他们所需的产品和服务，就必须通过有偿买卖的方式来实现。

通常情况下，有偿取得所有权的方法主要有：公用征收、公用征调、国有化、某些优先特权（例如艺术品公开出卖时国家享有优先买权）、签定行政合同取得或交换不动产或动产所有权等。

（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第360页。

）因此行政法学界以前对公用征收研究得较多，并且认为通过合同等价买卖方式取得所有权的政府采购属于私法领域，应受民法规则的支配，因而，从行政法的角度对政府采购制度的定义、性质、特征、功能、原则以及对政府采购的法律控制等一系列重大理论问题的研究滞后，导致我国政府采购法律制度建设也明显落后，特别是由于我们的政府采购法律制度不健全，使得政府采购中的违法犯罪、贪污受贿等腐败问题非常严重，政府采购的劣质工程屡见不鲜，给国家、集体和人民群众的生命财产造成了重大损失。

特别是我国即将加入世贸组织，我国的政府采购市场又将面临同国际贸易市场接轨的必然要求。

在这样的形势下，从理论上认真研究政府采购的一些基本法律制度是我国行政法学界一项十分紧迫而又艰巨的任务。

一、政府采购制度的历史沿革政府采购并非现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方自由资本主义国家。

1782年，当时的英国政府就曾经设立文具公用局，专司政府部门所需办公用品的采购。

该局后来发展为物资供应部，专门负责采购政府各部门所需物资（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第15页。

）。

美国独立战争时期，为了采购战争所需的物资，就由某些军事机构从事类似于今天政府采购部门的工作。

美国联邦政府民用部门的采购始于1792年，当时联邦政府以法律的形式将联邦政府的物资采购权力赋予首任财政部长亚历山大•汉密尔顿。

19世纪初期，美国国会一些议员为帮助其朋友获得政府采购合同，于1806年首次通过了关于封闭式招标（Sealed Bidding）采购的系列法律；1861年，美国国会又通过了一项联邦法案，对以前法律中的封闭式条款做了修正，并成为以后美国政府采购立法的基础。

（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,D.C,1990,P.15.）该法案明确规定：凡超出一定金额的采购，联邦政府都必须使用公开招标的方式进行。

法案还对招标的方式、程序等进行了详细的规定。

1933年联邦政府颁布的《购买美国产品法案》（BuyAmerican Act）是美国政府干预经济生活的有效手段。

当时的美国正处于经济萧条时期，罗斯福政府试图通过扩大政府公共支出、大力增加公共工程的采购来扩大就业，以促进国内经济的复苏。

根据这部法案的规定，美国政府在采购商品时，应当优先购买美国产品，除非有关部门和机构的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国的利益。

从而实现保护政府采购市场的目的。

可以说，《购买美国产品法案》是扶植和保护美国工业、美国工人和美国投资资本的手段。

1947年和1949年，美国国会分别通过了《武装部队采购法》（Armed Service Procurement Act of 1947）和《联邦财产与行政服务法》（Federal Property and Administrative Service Act of 1949），1974年又颁布《联邦采购局政策法案》（Office of Federal Procurement Policy Actof 1974）（注：John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash,Jr.Administration of Government Contracts.The George WashingtonUniversity 1995,3rd Edition P.15.）。

1984年4月1日，《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation ）开始在联邦政府的所有行政机构实施，后来许多政府机构都制定了自己的采购条例。

这些制定法为军队及联邦服务总署提供了较为详细的采购政策和方法（注：John Cibinc, Jr and Ralph C. Nash, Jr. Administration ofGovernment Contracts.The George Washington University 1995,3rdEdition P.18.），并确立了联邦服务总署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的法律地位。

我国学者郑新立指出：“完整意义上的政府采购制度是现代市场经济发展的产物。

与市场经济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。

”（注：国家发展计划委员会政策法规司编：《招标投标政府采购理论与实务》，中国检察出版社1999年版，第34页。

）二战以后，为了尽快推进贸易自由化，消除贸易壁垒，联合国于1946年成立了经济社会委员会。

在第一次联合国经济社会委员会上，美国提交了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条中，首次将政府采购提上了国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。

由于当时美国提出这一草案的主要目的是要打破各国政府采购中的贸易保护，使美国的产品进入各国政府采购市场，因而遭到各国抵制。

但是由于各国政府采购长期游离于关税及贸易总协定多边贸易规则之外，政府采购市场带有严重的排外性，缺乏竞争性，腐败成风，导致了政府采购的高成本、低效率，也阻碍了国际贸易自由化。

“经济合作和发展组织（OECD）”国家首先注意到这一问题的严重性，于是从70年代开始，在多边协议的框架中，启动了关于政府采购的谈判。

在1978年关税贸易总协定的东京回合谈判后，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（Agreement on GovernmentProcurement ），作为东京回合所制定的一项附属协定，在1987年时有小幅修改，而在乌拉圭回合谈判后，于1994年4月15 日又在马拉喀什签署了新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同（注：罗昌发：《国际贸易法》，（台）月旦出版社1996年版，第771页。

）。

协议共分为24条，包括《协议》的适用范围、领域、国民待遇与非歧视待遇、招标程序、招标类型等内容，该协议已于1996年1月1日生效。

协议的目标是：实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，消除政府采购中的差别待遇，提高政府采购的透明度，考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易的需要。

（注：参见《关于建立世界贸易组织的协定》附件 4 《政府采购协议》前言。

对外贸易经济合作部国际关系司、关贸总协定上海研究中心编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版，第332页。

）除世贸组织外，联合国国际贸易法委员会、欧盟理事会、世界银行等机构也都制定有关于政府采购的示范法、协议、指令、指南等。

其中影响较大的有：1992年—1993年欧盟理事会制定的《关于协调政府物资采购合同的程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等（注：参见欧盟理事会第89／665／EEC号指令、第93／36／EEC号指令、第93／37／EEC号指令、第92／50／EEC号指令。

）。

1993年在维也纳通过的《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》和1994年在纽约通过的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；1995年世界银行通过的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。

目前各国政府采购消费大约相当于其国民生产总值（GNP）的10 ％。

（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,D.C,1990, P.2.）我国虽然还处在市场经济发展的初期，但政府大量的经济活动都涉及到政府采购合同。

按去年我国国民生产总值8.2 万亿元（注：曾培炎：《关于1999年国民经济与社会发展计划执行情况与2000年国民经济与社会发展计划草案的报告》。

）的规模计算，政府支出大约有8200亿元。

有关人士认为：如果“按照国际上通行的10％的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，一年节约730亿元，10年节约7300亿元。

”（注：刘俊海：《关于政府采购立法的若干思考》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》天津，1999年12月16日。

）由此可见，建立政府采购制度之意义是何等重大。

近几年来，政府采购的规模迅猛扩大，但由于我国的政府采购制度不规范，从而使政府采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。

为了规范政府采购活动，也为了使我国的政府采购同国际规范接轨，90年代中期以来，中央和地方许多政府部门都尝试着制定有关政府采购的规范性文件。

“自上海市财政局率先于1996年开展政府采购试点工作以来，目前我国财政行政系统已有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点……。

”（注：参见《政府采购法开始起草》，《法制日报》1999年4月10日第1 版。

）深圳市于1998年制定了我国第一部有关政府采购的地方性法规；不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月3 日发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》、上海市人民政府于1998年12月24日发布了《上海市政府采购管理办法》、北京市政府于1999年4月22日发布了《北京市政府采购办法》、安徽、陕西、浙江等省市以及国家发展计划委员会、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等部委也分别颁布了一系列有关政府采购的行政规章和规范性文件。