被告如何应诉(一)：民事诉讼中被告的举证负担

被告如何应诉（一）：民事诉讼中被告的举证负担

上海市傅玄杰律师事务所宋杰律师

在民事诉讼案件中，被告可以采取反驳证据、反证和新的本证三种不同的方式对原告的主张进行反驳。被告举证到何种程度，其行为意义上的举证责任才算完成，举证负担才能卸除？三种不同的反驳方式下，被告的举证负担是否相同？对于这一方面的问题，民事诉讼法以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台前的司法解释并没有给出明确而具体的答案，司法实践中法官往往过于生硬地适用民事诉讼法第64条确立的“谁主张，谁举证”的原则，其结果是不合理地加重了被告的举证负担，影响了对案件的公正裁决。2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，首次明确地肯定了民事举证责任具有行为责任与结果责任双重含义，弥补了民事诉讼法第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义[1 ] (P33-34) 。笔者认为，只有从行为与结果两个方面来理解举证责任概念的含义，才能够把民事诉讼的证明责任原理厘定清楚，从而正确把握被告与原告之间在举证负担上的区别以及被告在采取不同反驳方式时举证负担的差异。在本文中，笔者将依据民事诉讼法学原理，并结合《关于民事诉讼证据的若干规定》，对被告采取反驳证据、反证和新的本证三种不同反驳方式时其举证负担情况进行探讨。由于在被告反诉的情况下，被告在诉讼中的角色实际上就是反诉原告，与本诉中原告的诉讼地位、举证责任（无论是行为意义上的举证责任还是结果意义上的举证责任）是完全一样的，因而本文不再将其作为被告举证负担的一种情形来讨论。

被告举证负担的具体涵义

举证负担（又称为“提供证据责任”或“行为意义上的举证责任”）是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性[2 ] (P16)。在一个具体的诉讼中，不管证明责任由哪一方当事人承担，为了获得有利于自己的诉讼结果原被告双方都有向法院提供证据的责任。所谓被告的举证负担是指原告对其主张的要件事实所举证据的证明程度达到初步表面可信的程度后，被告在以反证和反驳证据的方式或者是以提出一个新的本证的方式进行反驳时，应该举证到何种程度，才能削弱或消灭法官已形成的确信，从而避免原告胜诉的一种负担。

在具体诉讼中，被告也会承担一定的主张责任和证明责任，与这两种责任相比，被告的举证负担具有以下特征：

（一）被告的举证负担是指被告为了避免承担败诉的危险，而向法院提供证据的责任，这与证明责任有一定的区别。

证明责任（又称为“结果意义上的举证责任”）是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果[3 ] (P493)。

证明责任是由实体法预置的，在诉讼开始前即已安排好了，凝固于某一方当事人身上，不会随诉讼活动的进行而转移给对方，当承担证明责任的一方当事人尽其所能提供证据后，案件事实仍然处于真伪不明的状态，法院的职责又不允许对这种案件拒绝判决，法院最终将作出不利于该方当事人的判决，依“不适用法规说”该判决属于不适用实体法的败诉判决，依证明责任规范理论该判决又可以称为证明责任判决[2] (P116-117)；而举证负担（提供证据责任）则是可以在原告与被告之间来回转移的，一般说来负有证明责任的一方总是负有举证负担，而不负证明责任的一方则视对方提供证据的情况来确定有无举证负担，当负有证明责任一方的举证未能使其主张的事实摆脱真伪不明的状态，另一方无需举证即可胜诉。例如，在一借贷纠纷中，被告甲曾向原告乙借款10万元，并出具借条一份。一个月后返还部分借款，且在原借条下面注明了“甲还欠款8万元”。数日后，原告乙以该借条作为证据向法院起诉要求被告甲返还欠款8万元，被告甲则向法院主张他已归还了８万元。本案中，原告所提交的唯一一份证据在内容上是有歧义的，导致到底是甲归还了欠款8万元，还是甲仍欠款8万元这一案件事实真伪不明。由于原告乙对此案件事实负有证明责任，所以被告无需提交反驳证据或反证，只依其对本证事实提出的反驳主张即可以使法院作出对原告不利的判决。

民事诉讼程序是以原告主张本证事实的方式最先发起的，被告通常情况下是以提出反驳证据或反证的方式进行防御，在这两种情形下，被告不承担证明责任，而只承担提供证据责任即举证负担，争议事实的证明责任由原告承担；除了以反驳证据或反证的方式进行防御外，被告时常也会通过提出一个新的本证的方式进行抗辩，但此种情形下，被告所承担的就是证明责任即结果意义上的举证责任。例如被告对于原告主张的合同权利，以超过诉讼时效为由进行抗辩，被告对诉讼时效成立要件事实承担证明责任，若该要件事实经被告积极举证后仍处于真伪不明的状态，则其主张的时效抗辩不成立。

无论被告是否承担对争议事实的证明责任，只要原告的举证可能使法官获得临时性心证，为了避免承担败诉的危险，被告都负有向法院提供反驳证据、反证或新的本证的责任，即举证负担。

（二）被告的举证负担是指被告在向法院提供反证、反驳证据或新的本证时，应该举证到何种程度，才能避免原告胜诉的一种负担，因而与主张责任又有所区别。

主张责任（又称“主张负担”）是指当事人对于自己没有主张的要件事实，因法院不适用以该要件事实存在为构成要件的法律而承担的诉讼上的不利益。民事诉讼设置主张责任的理由是为了贯彻辩论主义第一主题，即对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中加以认定[2 ] (P32)。

被告对原告的主张进行反驳，除了通过提出反证、反驳证据或新的本证的方式之外，还可以通过提出没有任何证据依据的反驳主张的方式进行。不管本证对原告主张事实的证明程度如何，也不管被告是否有证据向法院提供，只要对方主张了于己不利的事实，被告都要予以简单的否认或反驳而不能保持沉默，以避免被法官视为自认。没有证据提供也要进行反驳的另一个主要的原因就是要避免主张责任的实际发生，否则，对于被告未主张的抗辩事实（如诉讼时效期间届满），法官虽因原告自认、推定等已形成心证，哪怕是确实的心证，因为当事人未曾主张该事实，法院就不能援引该心证事实而驳回原告的诉讼请求。由此可见，在某些情况下，被告虽需承担主张责任，但无需承担举证负担。

那么，被告举证到何种程度，其行为意义上的举证责任才算完成，举证负担才能卸除？笔者认为，根据民事诉讼法学原理，被告的举证负担因其提出的证据在性质上属于反驳证据、反证还是新的本证而有所不同，因而三种不同反驳方式下被告的举证负担需分别进行探讨。

被告对反驳证据的举证负担——一种“破”的负担反驳证据是指当一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一方所主张的事实，而是针对其证据所存在的瑕疵，如书证上的签名为假，或物证为伪造的，或者取证的程序违反了法律的强制性规定，等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明[1] (P457)。因为反驳证据所针对的不是原告所主张的案件事实，而是本证的证据事实，案件事实的证明责任仍然由提出本证的原告承担，所以，被告对反驳证据的举证负担，是一种“破”的负担，该负担没有证明程度的要求，被告是否需要举证以及举证到何种程度要视原告举证情况而定。当原告举证刚刚达到高度盖然性程度，法官对本证事实获得临时性心证时，被告提出反驳证据，只需使本证的证据事实陷于可能为不真实或伪造的境地即可，而无需使法官确信本证事实所依据的证据事实不存在、证据不具有真实性或伪造。当被告的反驳证据使原告举证的盖然性程度降低，本证的待证事实陷于真伪不明的境地时，被告的举证负担即告卸除，原告需继续举证。