从“原油宝”事件看：商业银行适当性义务急需加强规范

杨松；宋怡琳| 从“原油宝”事件看：商业银行适当性义务急需加强规范原创杨松；宋怡琳金融法界昨天作者简介：杨松，女，辽宁大学教授，中国银行法学研究会金融安全与金融法专业委员会主任，十三届全国人大代表；宋怡林，女，教授，辽宁科技大学经济与法律学院院长，中国银行法学研究会常务理事、金融安全与金融法专业委员会委员。

目录：一、“原油宝”事件暴露的适当性义务履行重大疏漏（一）“了解客户”义务履行形式化（二）“了解产品”义务履行的专业化程度不足（三）“产品风险披露”义务履行不足（四）“产品和客户匹配”义务履行存在重大疏漏二、商业银行适当性义务履行监管薄弱的风险与损害（一）银行经营合规性失控风险（二）银行经营自律性下降风险三、加强商业银行适当性义务履行监管的关键点（一）加强对商业银行了解客户实效性的监管（二）加强对高风险银行产品设计与运营的监管（三）加强对商业银行产品信息披露的监管（四）加强对产品和客户的匹配监管四、加强商业银行适当性义务履行监管的法制实现路径一、“原油宝”事件暴露的适当性义务履行重大疏漏根据2019年11月最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）的解释，金融机构适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

“原油宝”事件，暴露了中国银行在履行适当性义务时存在重大疏漏，由此导致“原油宝”投资者遭受重大损失，其重大疏漏之处主要包括：（一）“了解客户”义务履行形式化依据现有监管规定，商业银行履行“了解客户”义务的最主要渠道为调查问卷，以此要求消费者披露个人及家庭信息、财产及信用状况、风险承受水平等，经综合分析后对消费者进行风险承受能力分级。

调查问卷通常采用电脑端或移动端电子问卷，或者线下书面问卷形式。

值得注意的是，商业银行较少对客户披露的个人信息真实准确性进行核实，导致商业银行了解客户存在明显的形式化倾向，满足于问卷填写和定级程序的完成，而大大疏于关注客户信息的真实性和可靠性。

（二）“了解产品”义务履行的专业化程度不足首先，产品设计存在重大缺陷。

“原油宝”以高风险的原油期货为产品内核，直接关联活跃度极高的境外期货市场，且投资组合过于集中，对当月合约的持仓比例非常高。

但中国银行给“原油宝”风险评级为R3级，作为平衡型投资产品面向愿以较小风险获得收益的消费者零售，购买门槛较低。

“原油宝”的低销售定位与高风险本质存在明显的表里不符，根源就在于产品设计存在重大缺陷。

其次，对产品风险预估不足。

“原油宝”的产品内容、价格、交易规则均与美国期货市场直接相关，近期国际原油期货价格频繁剧烈波动，4月8日芝加哥交易所修改了原油期权定价公式，允许定价为负值。

但中国银行对国际市场的异常波动和美国规则修改行动并没有迅速做出风险预判和应对措施，移仓操作反应迟缓，不仅对产品风险预估严重不足，也反映出其业务策略和风险管控的不成熟。

（三）“产品风险披露”义务履行不足在向消费者推介中，中国银行将“原油宝”描述为“低风险、稳健收益”，甚至当原油期货出现单日30%涨跌的罕见波动之后，仍未改变“原油宝”平衡型理财产品的界定和推介，显然对产品的高风险本质未予披露，且有误导消费者之嫌。

在芝加哥交易所修改规则之后，中国银行原向消费者披露的“本金损失风险”已经改变为“倒赔风险”，产品的风险水平变化巨大，但中国银行并未向消费者予以及时、充分的披露，最终导致近半数消费者遭受高额损失。

（四）“产品和客户匹配”义务履行存在重大疏漏鉴于中国银行对“原油宝”平衡型理财产品的不合理定位，以及对“了解客户”义务履行的形式化，则在操作中不可避免地将“原油宝”销售给风险等级低的客户，出现了高风险产品与低风险承受能力客户的错配。

加之中国银行对“原油宝”产品风险的披露不足，导致消费者缺乏客观的决策依据，无法根据自身资信实力合理选择或及时调整投资产品，也是产品和客户匹配存在重大疏漏的原因之一。

二、商业银行适当性义务履行监管薄弱的风险与损害近年我国对金融消费者保护力度渐强，金融消费行为的风险承担原则从早期“买者自负、风险自担”，转变为“卖者有责、卖者自负”，最后确定为“卖者尽责、买者自负”。

金融机构承担适当性义务的制度目的为确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。

适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

外部监管是敦促金融机构全面审慎履行适当性义务的必要且重要的手段之一，外部监管薄弱将主要带来下列风险与损害：（一）银行经营合规性失控风险监管规则和监管要求是银行经营的约束底线，对银行适当性义务履行监管薄弱，则将导致监管机构从金融供给侧源头审视和判断消费者保护丧失敏锐性，银行就有机会放大逐利本能直至突破合规底线。

适当性义务履行的合规性失控，则银行产品设计主观性增加，产品销售随意性增加，风险内控形骸化增强，借由金融创新之名以掩盖价值空心化的投资产品就可能出现，重则如次贷危机般引发金融系统性风险，轻则出现局部金融市场动荡或部分消费者权益受损，消费者对金融市场的信心动摇，这些都是对金融市场秩序和良好发展态势的损害。

（二）银行经营自律性下降风险对适当性义务履行的外部监管压力传导至银行，促使银行自觉完善“卖者尽责”的内控机制，自觉提升“实质混业”经营能力，从而实现加强监管-经营改进-消费者认可-利润提升的良性循环。

如果作为链条起点的适当性义务监管薄弱，则银行自律水平下降，微观上损害个体银行发展，中观上损害银行业市场的“竞优”氛围，拉低银行机构群体进步节奏，宏观上损害银行、监管机构、消费者等多元主体共建并钩联互动的银行业生态。

三、加强商业银行适当性义务履行监管的关键点结合“原油宝”事件中国银行的重大疏漏，加强商业银行适当性义务监管的关键点主要包括：（一）加强对商业银行了解客户实效性的监管我国金融市场尚未臻成熟，金融消费者投资经验和风险判断能力水平普遍不高，商业银行在了解客户方面不能仅限于被动接受客户提供的信息，应承担更广泛的信息搜集、获取、分析的责任，实现客户准确“画像”。

当前金融科技发展迅猛，金融大数据应用技术日益提升，要求商业银行承担更高的了解客户的责任，已具备一定的技术支撑。

监管中首先应进一步强调银行了解客户工作方案的细化，应包括建立并更新客户数据库、在客户信息验证方面现代信息技术的充分利用等；其次监管机构也应提升监管科技应用水平，建立经常性智能化监管，尽量实现监管与银行数据库运行同步；再次应进一步扩大人民银行个人征信系统数据信息采集范围，涵盖消费者重要经济活动和个人信用信息，为商业银行比对客户信息提供更广泛的数据支持。

（二）加强对高风险银行产品设计与运营的监管首先，“原油宝”是中国银行以做市商身份直接从事海外期货交易，但并未经过中国证监会批准，折射出商业银行已开展“实质混业”，而监管规则和监管实施并没有进行适应性调整，功能监管、穿透监管尚未落实，不同监管机关的信息沟通与合作也尚有缺陷。

其次，“原油宝”从设计到运行到本次事件发生，并未见有监管机构事前介入，说明监管机构自身也应进一步提升对金融市场复杂性的认识，进一步强化特殊产品、特殊时点、特殊事件的事前防范性监管。

再次，强制平仓规则是消费者保护和维护金融市场稳定的关键制度，但中国银行在“原油宝”事件中并未予以遵循，出现消费者严重受损的后果，凸显了应对此类关键制度强化实施、特别监管的必要性和紧迫性。

（三）加强对商业银行产品信息披露的监管守住不发生系统性风险是一切金融活动的底线，金融消费者保护是这一底线的重要环节。

商业银行产品信息披露具有市场稳定意义，应当作为金融安全的重要执行要素，优先于创新、效率等其他目标予以实现。

加强对商业银行产品信息披露的监管，应成监管机构完善监管的经常性主题。

首先应当在披露信息的范围、风险披露的程度、披露方式和频次、风险特别提示等方面，不断细化披露规则并严格执行。

尤其对于实质混业状态下的金融产品的披露，监管应更为审慎。

其次，应进一步提高信息披露质量在金融机构评级的审查权重。

再次，应大力发挥金融行业协会的功能，在金融机构信息披露能力提升、披露标准细化、披露效果评价方面发挥其引导、协调、促进功能。

（四）加强对产品和客户的匹配监管监管机构应当采用灵活方式，将商业银行把更多的产品推介给更多消费者的天然冲动，控制在合理范围内。

在现有监管框架下，监管难题在于如何即控制监管成本，又实现对商业银行客户与产品匹配监管的有效性。

对此，监管机构还是要不断提升监管技术，借助金融科技的力量，充分发挥金融大数据、区块链、云计算等现代信息技术优势，合理设计监管方案，科学规划实现路径，构建传统监管与新型监管并用的模式，以提升监管的实效性。

不能忽略的是，监管机构在充分发挥自身力量的同时，也应推动金融机构、行业协会以及消费者保护组织更有效地开展金融消费者教育，扩大教育覆盖面、增强教育可获得性、提高教育质量，促进消费者的知识水平和风险自控能力逐渐适应日益复杂精深的金融市场发展。

四、加强商业银行适当性义务履行监管的法制实现路径目前我国对金融机构适当性义务的具体规定多见于证劵领域规则，“九民纪要”虽对适当性义务的司法操作有所细化，但一方面囿于其司法解释的规则地位，另一方面其相关规定宽泛指向金融机构，所以目前并没有专门的商业银行适当性义务的规则，鉴于银行业在我国金融市场中绝对的供给侧占有优势，加之商业银行已普遍开展“实质混业”经营的现实，则对商业银行与消费者之间的法律关系、权利义务内容、责任承担方案等进行系统梳理和规制的必要性、急迫性已经凸显。

为此，首先，应当考虑在即将修订的《商业银行法》中，系统设计银行适当性义务的基本原则、制度框架和核心制度内容，以作为制度根基与源头供下位法立足延伸。

其次，应当在银行业法规或规章系统中，或者金融消费者保护法规或规章系统中，针对商业银行的适当性义务特点进行专门的制度设计，以细化《商业银行法》的概括性规则，可以考虑吸收“九民纪要”中的部分操作性规则，使监管规则完善与司法裁量统一同步起来。

再次，应引导银行业协会制订适当性义务的自律规则，形成灵活有效的适当性义务履行标准、履行质量评价、履行激励等行业准则，以建立银行业整体在消费者保护方面“卖者尽责”的良好行业氛围，促进银行业生态的自我进化。