《联合国反腐败公约》对我国反腐败刑事立法完善的启示

《联合国反腐败公约》对我国反腐败刑事立法完善的启示
[摘要]随着改革开放步伐的不断迈进，我国现代化经济建设取得了历史性成就。

但与此同时，我国的反腐败工作也不容忽视。

在调整社会纠纷和解决争端的救济措施中，刑法作为各国打击贪污贿赂犯罪的最后防线，把守着反腐败的最后一道关卡。

我国现行刑法有关贪污贿赂犯罪的规定有一定不足。

《联合国反腐败公约》作为联合国通过的且诸多国家加入的国际公约，其对腐败犯罪的有关规定对于我国完善立法和司法两个方面的建设给出了一定的启示和借鉴作用。

文章主要从犯罪构成和刑罚两个方面作为切入点，以此分析对比《联合国反腐败公约》和我国刑法的相关规定。

[关键词]联合国反腐败公约；贪污；受贿；行贿；刑罚
一、概说
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）出台于2003年10月。

《公约》通过的背景即是各国国内反腐败斗争形势日趋严峻，对犯罪分子抓捕的国际司法协助与合作有待加强。

为了弥补各国国内有关刑事立法的差异，协调不同法系之间的冲突，联合国牵头制定并通过了《公约》，因此，《公约》的规定是不同国家和不同法系之间妥协协调的结果。

同年12月10日，中国政府签署该公约。

2005年10月27日，全国人大常委会决定并批准加入《公约》，《公约》正式对我国生效。

反腐败不是某一国独有的问题，各国在经济建设的过程中均出现严重程度不一的贪污贿赂犯罪。

近年来，我国在官员廉政建设方面采取了一系列行之有效的措施，有效地加大了打击了贪污贿赂犯罪的力度，但这些措施大多数以组织调查和人事任免为主，停留在非刑法规制的措施阶段。

这类措施的有效性与我国国情密切相关。

但同时，这也对我国刑事立法的相应完善提出了更高的要求，我们不得不去思考《公约》的有关规定和价值取向。

目前各国的腐败犯罪越来越呈现出两大趋势，即有组织与跨国化，而这不仅仅是我国独有的问题。

新闻媒体报道的贪污贿赂犯罪中大多数的贪污贿赂数额巨大，并且行为人携带巨款潜逃境外的也不在少数。

腐败分子犯罪后往往潜逃出境，或将赃款转移境外是各国在惩治腐败犯罪上共同面临的一大障碍。

而这些犯罪数额基本上都是国家财产，犯罪分子潜逃境外或将赃款转移出境，造成了国有资产的流失。

因此，国际社会有效预防和打击腐败犯罪的迫切现实需要是建立、完善境外追逃、追赃机制的国际合作。

而此种国际合作的前提成果之一即是《公约》的产生。

笔者在思考《公约》的规定的基础上，从犯罪构成和刑罚两个方面分析对比我国刑法的有关规定，查找其中的出入和原因。

二、有关贿赂犯罪
《公约》规定了四种贿赂犯罪行为，包括贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员外、影响力交易以及私营企业内部的腐败行为在内都属于《公约》调整。

其中这四项内容在我国刑法中均有所体现，但在具体规定中
又不完全一致。

我国刑法将贿赂犯罪分为受贿和行贿两种行为方式。

根据我国刑法规定，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

而行贿罪是指谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

（一）有关贿赂的范围的规定。

《公约》第十五条将贿赂的范围表达为“不正当好处”，这并不是一个完全意义上的法律术语，需要进一步的解释。

那么，什么是所谓的“好处”呢？从理论上说，能够成为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的内容就是包括某些具有满足人的某种需要的“非财产性利益”在内的“不正当好处”；从文义上来说，根据现代汉语，“好处”即并不局限于“财物”或“财产性利益”的“使人有所得而感到满意的事物”，注重行为人的心理追求因素，而不注重客观的物质价值。

我国贿赂犯罪规定犯罪对象为“财物”，但是对于“财物”的范围，什么是“财物”，目前能够作为参考的只有学者的学理解释，缺乏相关的立法解释和司法解释作为补充和支撑。

学者们多数认为“财物”包括金钱与物品，认为财物以外的财产性利益和其它非物质性的利益不属于“财物”的范围，其范围显然远远小于《公约》中贿赂罪成立的范围，这样对有效打击贿赂犯罪是不利的。

据犯罪构成的理论，贿赂犯罪，其犯罪客体是国家廉政建设制度和公职人员的不可收买性。

近年来，权利交易、权色交易又是贿赂的另一种新形式、新手段，同样损害了国家廉政建设制度和公职人员的不可收买性。

所以说将“财物”扩大到“不正当利益”是有一定的现实基础的。

此外，世界大多数国家也都采取这种立法方式，如此一来，将会为我国将来开展贿赂犯罪的国际司法合作和协助提供诸多便利条件。

（二）有关“为他人谋取利益”
受贿罪的成立还要求有“为他人谋取利益”的动机或行为，这一规定又在实际司法活动中缩小了受贿罪的成立范围。

与我国规定不同的是，《公约》以相关性为标准，相关性是指索取或者收受不正当好处的行为与其职务行为相关，符合相关性标准即构成受贿罪，不论动机。

我国受贿罪成立多了“为他人谋取利益”要件，即非法收受他人财物的基础上，还必须同时具备行为人为他人谋取利益的条件，才能构成受贿。

相关解释中认为“为他人谋取利益”可以分为承诺、实施、实现三个阶段，处于任何一阶段就认为是“为他人谋取利益”，以此弥补这一犯罪构成要件限制受贿罪成立的弊端。

但是，实际上问题随之而来，认定是否有为他人谋取利益的行为的具体标准如何在司法实践中相当复杂和困难，并且模糊不定，界限不清。

例如，行为人收受贿赂后没有为他人谋取利益的行为，根据目前刑法规定不构成受贿罪。

再比如，国家工作人员受贿后，既不明确承诺，也不立即谋取，只是等到时机成熟时再兑现谋取利益，现行刑法对此也难以规制和惩罚。

（三）有关行贿罪的“不正当利益”和“不正当商业利益”
我国行贿罪的构成要件之一，同时也是对非国家工作人员行贿罪的构成要件是“谋取不正当利益”。

与此相对应不同的是，对外国公职人员、国际公共组织官
员行贿罪要求“谋取不正当商业利益”这一构成要件，这与《公约》规定行贿罪成立不以谋取的利益正当与否为标准的立场不同。

而从行贿行为的性质来看，只要行为人实施了行贿行为，不论目的，不论谋取利益正当与否，都是对行贿罪的犯罪客体即廉政建设和公职人员的不可收买性的侵害，同样具有刑事违法性和社会危害性。

此外，司法实践中，区分和证明利益的正当与否也具有相当困难。

（四）贿赂外国公职人员
《公约》将贿赂外国公职人员中行贿和索贿受贿两种行为均纳入贿赂犯罪。

《公约》在腐败贿赂犯罪的成立标准上不考虑行贿者目的，正当与否。

而我国刑法仅规定了对外国公职人员、国际公共组织行贿罪，其构成要件要求为谋取不正当商业利益，给予财物。

没有规定与行贿同样有危害性的相对应的受贿行为，在行贿的构成要件中也限制了该罪名的成立范围。

三、完善立法
（一）有关影响力交易
《公约》确立了“影响力交易”这一类型，其中就包含了受贿和行贿两种行为模式，其中也包含了“实际影响力”和“被认为具有的影响力”等两种影响力类型。

我国刑法仅有利用影响力受贿罪的规定。

而这种影响力在法条上称为“国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”，这种“便利条件”可以被解释为一种相对应《公约》中的“实际影响力”，我国刑法中缺少“被认为具有的影响力”这种影响力类型。

除此之外我国刑法并没有影响力交易的行贿行为方式。

（二）私营部门的腐败行为
《公约》也对私营部门内的贿赂和侵吞财产的行为犯罪化，做出了具体的规定。

我国刑法中非国家工作人员受贿罪以及职务侵占罪对私营部门的贿赂和侵吞财产的行为有所涉及，也是广义上的贪污贿赂犯罪模式。

但规定的内容一般较为简单，对于对非国家工作人员行贿罪并未作规定。

（三）有关洗钱罪
《公约》与我国刑法有关洗钱罪规定的最大不同就是对于洗钱罪的上游犯罪的规定。

《公约》对该上游犯罪仅有概括性规定，没有限定上游犯罪为某些具体特定类型的犯罪行为。

因此，腐败犯罪极易导致腐败后的洗钱罪的成立，通过对腐败犯罪之后的洗钱行为的打击实现对腐败犯罪的打击。

与此对应的是，在我国刑法中将洗钱罪的上游犯罪采取肯定性列举的规定，限制在七种犯罪之中，即走私犯罪、贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、破坏金融管理秩序罪以及金融诈骗犯罪。

我国刑法对于部分没有规定在贪污贿赂犯罪一章中的广义的贪污贿赂行为，如妨害司法等之后的洗钱行为没有规定。

四、刑罚相对较轻
纵观我国刑法，相对于贪腐贿赂的危害性而言，对于贪污贿赂犯罪的刑罚相对较轻。

刑法有关贪污罪，受贿罪的处罚，原则上按数额量刑。

贪污数额从五千元以下，五万元，十万元，十万元以上不等，刑罚不同，最低刑罚仅是给予行政处分，对于没收财产，也是多处存在“可以没收财产”的规定。

另外，贪污贿赂犯罪行为人的定心丸就是巨额财产来源不明罪，因为该罪的量刑最高为十年有期徒刑。

刑法规定的五千、五万等罚金数额已不和时宜，“可以没收财产”的规定在一定程度上也无法起到对贪污受贿罪的严厉打击作用。

与受贿相对应的行贿罪，其处罚程度更轻。

行贿罪最低刑罚可到拘役，关于财产罚方面，只能“可以没收财产”，尤其是第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定更让行贿人心存侥幸。

笔者认为，在贪污贿赂犯罪的量刑中，可以采用与犯罪数额成比例的罚金，在数额较小时，采用定额的罚金，在数额巨大或特别巨大时，可以扩大没收财产这一刑罚种类的适用。

五、总结
《联合国反腐败公约》作为我国加入的一项重要的国际公约，根据“条约必须被遵守”的国际法一般法律原则，对于国际公约，我国采取的是一贯的间接实施的转化模式。

即吸收公约的规定完善我国国内相关立法在我国予以适用。

我国应当加强对国际公约的研究，促进国内立法的发展和国际司法合作。

同时也要考虑到我国目前刑事犯罪中贪污贿赂犯罪的实际状况，在完善立法与司法方面强化对腐败犯罪的打击力度。

《联合国反腐败公约》是国际社会进行反腐败廉政建设的一根国际标杆，它融合了不同法系之间的智慧，有一定的国际适应性，突出了反腐败工作的国际合作性和协调性，并且，其在反腐败法律规制方面提出了较为完善的法律概念、刑罚措施等立法新举措。

它把反腐败作为一项世界问题，给世界各国的反腐败立法提出了新的要求，也给各国的立法提供了新的借鉴，因此，我们要深入对《联合国反腐败公约》的研究，从而从国际视角上去完善我们的反腐败立法，同时也要考虑到我国目前刑事犯罪中贪污贿赂犯罪的实际状况，在完善立法与司法方面强化对腐败犯罪的打击力度。

腐败的危害深深影响着社会发展的各个方面，我们必须直面它，解决它。

反腐败要进行到底，只有加强反腐，才能够建立一个廉洁高效的政府，才能保证整个社会经济、政治、文化等各项事业的顺利发展。

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