政府招商引资合同性质探析

问题的提出
政府在招商引资过程中，经常会与投资人签订协议，承诺在土地、税费等方面给予投资人优惠，投资人承诺在当地投资项目。

如双方产生争议，合作协议性质往往成为争议焦点。

2009年5月，某市经济开发区管委会（下称“管委会”）与某生物技术公司（下称“生物公司”）签订《合作协议》，约定管委会向生物公司提供60亩工业用地，并提供其他若干优惠政策；生物公司应在1年内完成项目建设并投产，否则管委会有权收回土地和优惠政策。

合同签订后，生物公司经公开招拍挂取得60亩工业用地，并办理了土地使用权证。

因管委会提供的土地不具备“三通一平”条件，生物公司未能按期将项目建成投产。

后该市人民政府决定收回案涉60亩土地，并将土地规划性质变更为住宅用地，重新出让给案外人。

生物公司遂以管委会违约为由，诉请管委会赔偿损失。

诉讼中，双方争议焦点在于法院应否将本案作为民事案件受理。

政府招商引资合同性质之争
对于因招商引资合同引发的纠纷，究竟应通过民事还是行政诉讼程序处理，取决于对招商引资合同性质的认定。

对此，实践中通常有两种不同观点。

一种观点认为，政府在招商引资过程中与投资人签订的合作合同，其性质属行政合同，由此引发的纠纷应通过行政诉讼解决。

1. 从主体看，提供政策优惠作为招商引资合同的合同条件，只有掌握公权力的政府机构才能做到，属于政府行使公权力的范畴。

因此，招商引资合同所确立的法律关系建立在政府公权力的基础之上，而不属于调整平等主体之间权利义务关系的民事法律范畴。

2. 从内容看，政府在此类合同中通常享有行政特权，可以监督甚至指导合同履行；当投资人违反合同约定时，政府通常会直接取消优惠政策甚至无偿收回土地，民事合同显然无法容纳这些内容。

3. 从履行看，政府优惠政策的实现，必须经过相关行政管理部门的审批，申言之，政府承诺的优惠政策实际上是政府行使行政权的结果。

从这个角度看，将此类合同认定为行政合同也是合理的。

另一种观点认为，此类合同属于民事合同，应按照民事诉讼程序解决纠纷。

1. 从内容看，此类合同项下约定的权利义务，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。

在订立合同时，投资人与政府之间并不存在行政管理关系，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，招商引资合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系。

2. 从目的看，政府招商引资的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系，不宜将其认定为行政合同。

3. 从救济途径看，政府与投资人签订的投资或合作合同一般都会对合同解除、违约责任承担方式等条款作出明确约定，这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现，也表明此类合同为民事合同。

最高人民法院裁判意见
对于政府或开发区管委会在招商引资过程中，与投资人签订的合作或投资协议应如何定性，我们检索了最高人民法院的相关裁判文书，发现对于此类合同的定性在最高人民法院内部也存在不同的意见：
1. 认为招商引资合同属于民事合同的裁判意见
（1）在自贡大象电子科技有限公司与自贡市大安区人民政府合同纠纷再审案【（2014）民申字第799号】中，最高人民法院认为：大安区政府与大象公司签订的《自贡大象电子科技园项目投资协议书》及《补充协议》等合同，系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。

大安区政府为引进大象公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件，同时约定如大象公司达不到招商引资条件，则通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。

双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作出了明确的约定，应当诚实履行。

（2）在日照国晖电子科技有限公司诉山东日照高新技术开发区管理委员会招商合同纠纷再审案【(2011)民提字第45号】中，最高人民法院认为，本案再审争议的焦点问题是开发区管委会与国晖公司于2006年4月30日签订的《补充协议》是否有效。

开发区管委会与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，约定了日照市高科技工业园区引进中恒公司“高性能锂离子电池及材料生产项目”的相关事宜，其内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。

2. 认为招商引资合同属于行政合同的裁判意见
（1）在深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府管辖权异议纠纷二审案【(2012)民二终字第126号】中，最高法院认为，从河南省卫辉市人民政府与深圳市尚昆投资发展有限公司签订的投资协议内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，河南省卫辉市人民政府发布的《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》，更是政府具体行政行为的体现。

因此，双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义明显不符。

深圳市尚昆投资发展公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，据此，最高人民法院裁定驳回了深圳市尚昆投资发展有限公司的起诉。

（2）在大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷二审案【（2006）民一终字第47号】中，最高人民法院认为：本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。

首先，讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。

尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执
行优惠政策方面居于支配和主导地位。

第二，优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。

因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。

据此，最高人民法院裁定驳回了大庆市振富房地产开发有限公司的起诉。

我们的观点
我们认为，判断招商引资合同的法律性质，应当综合书面文件的性质、合同订立意图、合同订立过程中双方的磋商过程和参与程度，以及合同的实际履行状况进行综合判断。

大多数情况下，政府基于引入外来投资、发展地方经济的考虑，针对商业性投资项目订立的招商引资合同，应当将其认定为民事合同，并按照民事争议解决机制处理由此引发的纠纷。

首先，法律并未对行政主体参与民事活动予以绝对排斥，实践中也存在大量由政府签订的民事合同。

如单纯以合同一方主体为行政机关，与普通民事主体相比具有一定特殊性，即简单认定招商引资合同全部为行政合同，显然过于武断。

其次，政府对外签订招商引资合同，目的在于引进资金，带动地方经济发展，而给予投资企业优惠政策，是政府为吸引投资者的投资，而在合同中承诺支付的对价。

政府就商业性投资类签订招商引资合同，很难称其目的必然具有公共管理性质。

最后，虽在然招商引资合同的履行过程中，政府承诺的优惠政策通常需要依赖相关职能部门的沟通、协调、审批方能最终落实，但这并不能因此否定招商引资合同中的相关条款仍是以处分民事财产权益为核心内容。

通常，招商引资合同的履行应当区分两层法律关系看，即政府和投资人基于合同产生民事上的法律关系，相关政府职能部门基于行政管理职能，与被管理人（即投资人）之间产生行政上的法律关系。

由此，在作为合同主体的政府部门违反合同约定的情况下，投资人向法院起诉应适用民事程序。

如相关职能部门系依法未予批准、兑现优惠政策，投资人虽不得依据招商引资合同要求政府继续履行，但仍可向政府主张因无法履行优惠承诺而产生的民事赔偿责任。