霍姆斯法律的道路诠释

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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分,它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。

而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思,具有重要的理论和启示价值。

本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。

首先,霍姆斯认为,法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程,而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。

因此,司法实践需要遵循现实情况,考虑到法律的目的和意义,对法律进行合理、灵活的解释和应用。

例如,在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中,法院就依据情况变化的原则,撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定,促进了种族平等进程。

其次,霍姆斯更加强调法律的发展和动态性,即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。

司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验,吸收和消化有益的法律成果,以更好地满足社会的需求和要求。

例如,在查尔斯•汤普金斯案中,联邦法院依据英国的法律制度,对案件进行了更为细致、全面的分析和研究,避免了在美国法律制度下的盲目适用,推动了法律的发展和完善。

最后,霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题,即法律存在着无法完全确定的范围和边界,这可能导致司法实践的不确定性和主观性。

因此,司法实践需要遵循一定的客观原则和规律,例如尽可能减少主观臆断,增加证据和证明的要求,保障当事人的平等权利等。

例如,在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中,联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制,为司法实践提供了比较可靠的准则。

总之,霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题,提供了非常有价值的思路和启示。

而在日益变化的社会环境中,更需要我们不断地加强司法改革和完善,推动法律和司法实践与时俱进,更好地维护公民权利和社会正义。

此外,霍姆斯还提出了法律制度的重要性。

一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据,也可以保障公民的基本权利和自由。

霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

本文的写作,诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料,作者在此谨致以诚挚的谢意。

中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见,在此一并致谢。

当然,文中如有错误疏漏之处,责任是由作者自己来承担的。

尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家,但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。

他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”,这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心,美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。

4在某种意义上,霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换,“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。

5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代,他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场,已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。

更重要的是,他作为一个格言作家的非凡的文学才华,6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥,渐渐弥合了其中的矛盾,甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。

在这个意义上讲,霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”,他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。

一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡,缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章,这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。

二战结束以来,欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮,在美国法学界也有同样的苗头出现,但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。

法律的道路读后感

法律的道路读后感

读《法律的道路》有感霍姆斯大法官被公认为是美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人和创始人,《法律的道路》是其前半生法律思想和理论的总结,较为集中的表达了霍姆斯对法律现象的观察和归纳,对我们理解霍姆斯大法官的法律观和理论倾向具有重要的意义。

在《法律的道路》的文本中,霍姆斯大法官以其精彩的演讲为法学院的学生阐明了一条通向司法实践的道路。

下面我就霍姆斯在《法律的道路》中提到的一些观点谈谈我的看法。

霍姆斯在开篇的时候就说道,“我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研究一个众所周知的职业。

”霍姆斯认为,在某些情形下法官行使公共权力,并且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。

当人们想要知道在何种情形和何种程度上会受到这种权力的威胁时,他们往往就付费给律师,让律师为他们辩护或者提供法律咨询。

在这个意义上来说,法律是一种职业。

“研究法律的目的就是预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

”霍姆斯的这种观点带有很强的实用主义色彩,不再把法律置于神秘的神坛之上,体现了法的预测作用,即人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等(这里的行为也包括国家机关的行为),从而对自己的行为做出合理的安排。

在法律与道德的关系上,霍姆斯持有与自然法学派以及分析法学派所不同的独特见解。

首先霍姆斯承认法律与道德之间的联系,他认为“法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。

”我认为法律与道德有着十分密切的联系这点是毫无疑问的。

它们在产生的基础和服务的目标上都具有密切的联系,即一定社会的法律和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。

并且法律和道德既互相渗透互相保障,同时又是互相制约的。

同时霍姆斯强调在司法实践中我们应该分清法律与道德,法律与道德之间的混淆是法律道路上的陷阱。

之所以要将法律与道德分离,是为了“正确研究和精通作为一个具有完全理解到界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律。

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展
霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)是美国著名的法学家和法官,他被认为是现实主义法学派的代表人物之一。

他的现实主义法学观点可以概括为以下几个方面:
1. 法律是社会现象:霍姆斯认为法律不是超自然的力量,而是一种社会现象。

他认为法律的内容和发展是受到社会和经济条件的影响的,法律应该与社会现实相适应。

2. 法律的目标是社会稳定:霍姆斯认为法律的目标应该是维护社会秩序和稳定。

他把法律看作是一种工具,用来解决社会冲突和促进社会和谐。

3. 法律是经验的产物:霍姆斯主张法律应该以经验为基础,而不是抽象的理念或原则。

他强调法官应该根据具体案件的实际情况来做出判断,并且法律应该根据实际情况不断发展。

4. 法律的解释应该是实证主义的:霍姆斯主张法律的解释应该是实证主义的,即以实际行为和社会习惯为基础。

他认为法律的解释应该是从经验和事实出发,而不是从抽象的法律原则出发。

霍姆斯的现实主义法学观点对法学的发展产生了深远的影响。

他的观点促进了法律与社会科学的结合,以实证主义的方法研究法律问题。

他的观点也对法律的解释和发展产生了积极的影响,为法官在具体案件中做出判断提供了理论基础。

同时,霍姆斯的观点也引起了一些批评,一些人认为他过分强调了实证
主义,忽视了法律的公正性和正义性。

无论如何,霍姆斯的现实主义法学观点在法学领域中具有重要的地位和影响。

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律的道路》读书笔记在《法律的道德》中,霍姆斯首先阐明了我们研究法律的目的是为了预测。

接着,他纠正了以往法律研究中存在的两个谬误,即混淆道德和法律以及认为“逻辑”是法律发展的唯一动力。

最后,他阐述了法律工作者学好法理知识的重要性,鼓励人们关注法律的普遍意义。

一、为什么要研究法律开宗明义,霍姆斯解答了“为什么要研究法律”的问题。

我们研究法律的目的主要是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

人们所受的惩罚和他的行为之间存在因果关系,而我们要进行预测的就是这种因果关系。

二、法律和道德之间的关系首先两者之间存在联系,法律是道德的见证和外在表现,同时法律的实施也有利于引导人们向善,形成良好的道德风气。

但是两者之间也是有区别的。

这种区别表现在很多方面。

1、不同主体对于两者的关注度不同。

比如好人做事常常从法律和道德两个角度来思考问题,而坏人做事基本上只考虑法律一个维度。

因此相比道德来说,法律是约束社会的最低限度标准。

2、两者内涵不同。

大部分时候,符合法律的同时也符合道德要求,但是有些情况下,法律不必考虑道德的要求。

当然这一种不考虑会带来两种可能后果:第一种可能就是人们反对这种不对应关系,法律由于不符合道德要求而被人们废弃和反抗。

第二种可能就是人们接受这种不对应关系,比如在合同法中就清晰区分了法律和道德,违约的行为是违法的,要承担责任和接受惩罚,但是这种行为却不必收到道德的谴责。

3、在具体词汇使用上两者也存在着差异。

一些“貌似”的道德用词,比如恶意、故意和过失,在法律中实际上并不代表道德含义。

三、不同研究方法在法律中的作用首先,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。

不可否认的是,法律和其他事物一样,是逻辑发展的结果。

但是逻辑绝不是法律发展的唯一动力。

会出现这种谬误是因为律师接受的逻辑训练。

通过逻辑的学习和运用,人们希望得出精确的结论。

但是实际的情况是,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。

法律的道路

法律的道路

法律的道路(The Path of the Law)1897年1月8日在波士顿大学的演讲霍姆斯著,刘思达译选自《哈佛法律评论》第10辑,1897年,第457页起。

我们研究法律并不是在研究一样神秘的东西,而是在研究一个众所周知的职业。

我们是在研究我们将需要什么才能够在法官面前辩论,或者能够为人们提供意见以使他们不被卷入诉讼。

为什么这是一个职业,为什么人们会付给律师报酬来使他们为其辩论或者提供意见,原因在于,在像我们这样的社会里,在某些情况下公共力量的支配权是被赋予法官的,而如果有必要的话,整个国家权力都将被用来执行他们的判决和裁定。

人们想知道在怎样的情况下和在多大的程度上他们可以冒风险去对抗比其自身强大得多的东西,因此搞清楚什么时候这种危险将会大得使人畏惧就成了一项事业。

于是,我们研究的目标就是预测,是对于通过法院而实现的公共力量的影响范围的预测。

研究的方式是大量的判例报告、论文和法规,在这个国家和在英国,这些材料可以回溯六百年之久,而且现在每年都以数以百计的速度增加。

在这些神秘的书页里所收集的是过去那些关于法律界限的案例的散乱预言。

这就是被恰当地称为法律的神谕(oracles of the law)的东西。

法律思想的每个新成就的最为重要的和几乎全部的意义就是使这些预言变得更加精确,并把它们归纳成一个充分联系的体系。

这个过程是统一的,从一个律师对于案件的陈述,排除掉当事人的故事中所有覆盖着的戏剧化成分,而只留下具有法律重要性的事实,直到最后的分析和法学理论的抽象原则。

一个律师不会提到他的当事人订立合同时戴着一顶白帽子,而多嘴夫人(Mrs. Quickly)肯定会详细提到这一点,另外还有镀金高脚杯(parcel gilt goblet)和海煤火(sea-coal fire),其原因在于律师预见到公共力量的行使都是一样的,无论他的当事人头上戴的是什么。

过去的判决被转化成一般命题收入教科书里,或者法规被以一种普遍形式传递,这些教学方式的目的是让预言变得更容易记忆和理解。

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读道路霍姆斯是美国著名的法学家和最高法院大法官,他曾在自己的著作《法律的道路》中深刻地探讨了司法实践的道路,对于法治社会的建立和发展提供了重要的思路。

本文将从霍姆斯的书中提取出几个重要的观点,并结合实际案例来分析。

首先,霍姆斯认为法律是一种反映社会习惯和进步的规则,司法实践的道路应该随着社会的变化而不断进化。

这意味着法律必须紧跟时代的步伐,同时司法实践也必须具有灵活性和适应性。

举个例子,美国历史上的《废奴宣言》和《民权法案》都是一些历史事件的反映,它们体现了社会的进步,并受到司法实践的承认和支持。

同样,在当前的社会背景下,对于合法化大麻和同性婚姻的立法讨论早已引起了全球性的强烈争议。

其次,霍姆斯还认为法律应该为社会带来秩序和公正,但法律的适用也应该具有个性化。

这意味着,在司法实践中,法官应该知道如何平衡法律规则和特定案件的实际背景。

一个关键的案例就是1973年的罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州的案件,当时罗伊因为拒绝入伍而被判刑,但他信奉的宗教禁止他参军。

最终,最高法院裁定罗伊不必服兵役,因为法官认为罗伊的行为是合理的,并符合宪法所保障的宗教自由权利。

第三,霍姆斯还提出,法官应该在判决时考虑具体的情境,以及对公共利益的影响。

例如,对于那些身陷困境的人,法律必须帮助他们重拾自我,并获得公正的待遇。

一个好的例子就是1982年的詹金斯诉路易斯安那州的案件,当时詹金斯被判有罪后一直处于服刑状态,但她在进监狱前怀孕了。

最终,最高法院判决了这个案件,认为詹金斯应该得到临产之前的释放,因为长时间服刑对她和未出生的孩子都很危险。

总而言之,霍姆斯的《法律的道路》为司法实践的促进提供了重要的指导,法律与社会的发展是相辅相成的关系,司法实践应该考虑具体情况并对公众福利负责。

这些观点可以通过著名的案例来展现,这些案例都是法律的历史所植根的反映,包括废奴宣言、民权法案、罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州案和詹金斯诉路易斯安那州案等等。

法律的道路读书笔记

法律的道路读书笔记

霍姆斯:美国最高法院大法官。

《法律的道路》实际上是他1897年1月8日在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。

文章中霍姆斯的主要观点:一、研究法律的主要目的是预测,主张严格区分道德与法律(强调法律的预测功能)霍姆斯把法律看作一种职业,他认为,法律研究的目的就是为了预测,即预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。

(p7)为了使法律的这种预测功能更好的运用到实践当中,霍姆斯认为有必要先指出并消除法律与道德之间的混淆。

(p8)在法律和道德的关系上,霍姆斯首先承认法律与道德有着诸多联系,在很大程度上,法律都受到道德的限制。

这实际上使他与分析法学区别开来。

霍姆斯说,“法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律的历史就是这个种族的道德发展史。

”但是霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分。

他认为,混淆法律和道德只能造成法律活动的混乱。

虽然这种严格意义上的区分会使法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是可以使得法律的发展更加清晰。

(p11)霍姆斯强调法律与道德的区别只有一个目的,那就是学习并领会法律。

接下来霍姆斯又从好人和坏人是如何看待法律的角度,并运用几个例子来阐述了法律和道德的关联和区分。

霍姆斯指出法律中充满了来源于道德的术语,但我们不必从道德上去认识它们,如果把法律含义与道德含义等同,只能产生思想混乱。

在以上论述的基础上,(从具体的司法角度理解法律的含义)霍姆斯提倡从一个坏人的角度去认识法律,由此提出了著名的法律的概念,即法律是一个坏人对法院会做出何种判决的预测。

(p9)接着,霍姆斯从具体的刑法、合同法等具体的法律制度方面进一步解释了坏人和法律预测的关系。

(p9-10)霍姆斯还举例论证了区分法律与道德的必要性。

(p10-11)霍姆斯严格区分法律和道德,主张混淆法律和道德只能造成法律活动的混乱。

但是决不能把他归于分析法学派。

因为:霍姆斯一方面承认法律与道德的关系,文章中霍姆斯认为,法律是我们道德生活的见证和外在表现。

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展

霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)是美国法学界的重要人物,他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。

以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容:1. 法律的社会性:霍姆斯认为法律是一种社会现象,它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的,而是在社会中形成和发展的。

他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。

2. 法律的演进:霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统,它必须与社会的变革和需求保持一致。

他反对将法律看作是永恒不变的,而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。

3. 法律的实用主义:霍姆斯注重法律的实际效果和实用性,认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。

他强调法律应该具有实际可行性,并且对于促进社会利益和公正至关重要。

4. 法官的角色:霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。

他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析,并根据这些分析来作出公正的决策。

5. 立法权的限制:霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制,不应过于干预个人自由和私人权益。

他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。

霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响,并对现代法学发展起到了重要推动作用。

他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论,为后续的法学思潮提供了理论基础。

然而,值得注意的是,霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。

一些人认为他过于强调实际效果和实用性,忽视了法律的公正和正义性。

此外,对于法官的广泛裁量权,也存在一些争议和讨论。

总体而言,霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论,对法学的理论和实践产生了深远的影响,并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。

2-霍姆斯:法律的道路

2-霍姆斯:法律的道路

霍姆斯:《法律的道路》编者按:小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841年3月8日-1935年3月6日)是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子,他是美国著名法学家,美国最高法院大法官。

“法律之路(The Path of the Law)”,载于《哈佛法律评论》第10卷。

【内容提要】在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。

在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。

生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。

从公法到私法,到处都留下了他不可磨灭的足迹。

在合同法领域,他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”(或称“客观主义”)革命,经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论,至今仍统治着美国法学界。

在宪法学领域,他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准,积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。

尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受,但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。

当然,人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断:“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。

”霍姆斯无疑是一位伟大的法官,而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视;但他十分清楚他生活在一个民主社会里,人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理,而不应由自以为是的法官们一手包办。

他把民主的时代精神融入他的司法哲学中,使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。

霍姆斯不仅是一位杰出的法官,还是一位卓越的学者(这当然在普通法系中是一点不奇怪的)。

不必说,他的《普通法》历来是法学研究者的必读书;几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。

法律的生命在于经验

法律的生命在于经验

法律的生命在于经验作者:张海斌法律的生命在于经验,这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。

在这部为人所熟知的著作中,霍姆斯开宗明义地指出:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。

众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论,对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见,在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候,所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。

按照霍姆斯的理解,如果仅仅从形式方面来看,法律发展的过程是逻辑的。

因为法院作出的每一个新的判决,往往都是根据已有的先例,按照严格的逻辑规则推理获致的。

从外观上看,法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。

但是,不应忽视的是,每一个先例其实都是有其特定的历史语境。

也就是说,隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求,才是先例之所以具有合法性的真正基础。

因此,严格遵从先例,既是对历史的忽视或藐视,也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹,这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼,其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。

霍姆斯进一步认为,从普通法的历史来看,当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候,他们实际上往往已经根据当时的社会现实,“旧瓶装新酒”,赋予了这些先例新的理由,或者说重新解释了先例的内在规则。

无疑,恰恰是这些解释,使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。

当然,这种演迁过程在大多数情况下是悄微的,是我们不能察觉到的。

正是在这种意义上,霍姆斯指出,“法律不断演进而从来没有达到一致,这是一个颠扑不破的真理。

它永远从生活中汲取新的原则,并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。

只有当法律停止不前时,它才会达到完全一致”。

由此可见,霍姆斯的论断中的“经验”,乃是现实生活中的“活水”,它要求法官们根据社会生活的不断变化,在遵循先例的原则下,赋予先例以新的生命,即推陈出新。

在这个过程中,法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。

法律的道路-霍姆斯

法律的道路-霍姆斯

法律的道路霍姆斯著,陈绪纲译当我们研究法律的时候,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一行众所周知的职业。

我们在研究那些我们应该掌握的东西,以便我们能在法官面前辩论,或者给人们提供建议,以使他们不卷入讼案。

为什么它是一项职业?为什么人们会支付律师报酬,让律师代表他们辩论或者向他们提供建议?其原因在于,在像我们所处的这样一个社会中,对公共权力的支配是委托给法官们的,国家的整个权力,如有必要,将会用来执行法官们的判决和裁定。

人们需要了解在何种情形下,以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险,因此,揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。

因而,我们研究的目标就是预测,预测经由法庭(方式)的公共权力的影响范围。

研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法,这些材料可以一直回溯到600年前,而且如今每年还在成百成百的增加。

在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言,在这些案件中,危险会降临。

这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。

法律思想中的每一个新努力,其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确,而且归纳进一个完全关联的体系中。

这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素,而只留下具有法律重要性的事实,到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。

律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽,与此同时,伶俐夫人(Mrs. Quickly)必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒(sea-coal)燃起的炉火,其原因在于,无论他的当事人戴什么帽子,他预计公共权力以同样的方式运转。

将过去判决的教义浓缩成概括性的命题,收集到教科书中,或者立法法规以一种总括性的形式通过,这会使得预测变得更为易于记住和理解。

法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的,而是预测。

法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一(对此,我一会儿还要提到)就是,理论倾向于本末倒置,而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西,对于这些违背,某些惩罚会接踵而来。

法律之道--霍姆斯

法律之道--霍姆斯

吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。

我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。

为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。

人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。

由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。

职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。

在我国和英国,回溯、绵延六个世纪,如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法,构成了该项研究的原始资料。

这些诡谲通灵、预知未来的(sibylline)叶瓣,将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言(prophecies)庋辑成体。

此即所谓法的昭谕(the oracles of law)。

尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

此种程序,依承办案件的律师之见,通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却,仅仅保留具有法律意义的事实,从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。

为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约,而“辣婆”(Mrs. Quickly)此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火(sea-coal fire)只字不提,原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子,公众权力将会作出同样的反应。

正是为了使法律预言更为易记易懂,才将往日判决的训谕变成一般的命题,写进教科书,或者,以统一的形式通过议会立法。

法学所殚思竭虑之基本权利与义务,即仅此预言者。

法律理念与道德理念混淆不清──有关于此,容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物,而违犯总会招致惩罚的。

霍姆斯法律的道路

霍姆斯法律的道路

霍姆斯: 法律的道路霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1933。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866 年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1 870年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882年1 2月担任马萨诸塞州最高法官,1899年起任院长。

1902年~1932年,担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说,主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law, 已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。

我们研究的是,为了和法官打交道,或者,为了告诉人们怎样免于诉讼,我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业?为什么律师辩护和咨询要收取报酬?原因在于在我们这样的社会中,公共力量掌握在特定案件的法官手里,在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道,在哪种场合,在多大程度上,他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是,辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以,我们研究的目的就是为了预测,预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法,它们可以回溯到六百年前,现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里,而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示,这一称谓是恰当的。

至关重要的是,法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了,并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例,这个过程是这样的:抽象规律具有法律意义的事实。

律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽,而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李,其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么,公共力量的行使都是一样的。

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路读书笔记《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲,这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》,这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间,仍然对我们会产生巨大影响。

在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂,文章中所举的例子我总是有些不知所云,在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后,我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。

他面对着法学院的学生,首先告诉了我们法律是什么,以法律为职业的内容是什么。

正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测,我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。

对于这种说法,我一开始觉得比较新奇,但是却毫不怀疑地接受了他的观点,法律是一种预测。

回想我们所认识的法律以及法律职业,其实就是为我们的各项行为提供了一种规范,以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果,法律职业者也是在运用法律给他人提供建议,以避免可能风险的发生、争取自己的权利;我们所说的法律是一种行为准则,其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。

但是现实生活中,我们很多时候缺少这种预测风险的习惯,我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权,在学习法律之后,亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题,有些问题我觉得有些无能为力,可能我们普通中国公民太过“好人化”,所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为,而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险,所以,在我国,我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权,但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。

法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读

法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读

法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”这个命题已经成为法律界的至理名言,广为传诵。

但这个命题也容易引起误解。

本文试图通过对这个命题的解读,分析霍姆斯为什么“反逻辑”,他反对的究竟是什么,他对逻辑在法律中的作用及局限性的认识。

同时澄清对这个命题的可能的误读,以正确认识逻辑在法律中的作用。

「关键词」霍姆斯,逻辑,经验,实用主义霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。

对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。

他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。

托马斯。

格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”,[1]没有人在法律中扮演的角色比他更重要。

波斯纳也认为霍姆斯是美国法律界的惟一的导师人物。

[2]在其漫长的司法生涯中,霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。

“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”就是其中的一个著名的命题。

这一命题对当时以及以后很长一段时间美国的法律界重新思考和界定逻辑在法律中的作用、以及法律和经验的关系产生了很大的影响。

这种影响既有好的方面,也有误导人的一面。

本文试图通过对这个命题的解读,分析霍姆斯为什么“反逻辑”,他反对的究竟是什么,他对经验和逻辑各自在法律发展中的作用的阐述,他的命题的歧义及可能产生的误解,以期对他论述的逻辑与经验的关系有一个比较全面的认识。

(一)根据斯科特。

布鲁尔的文章,霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”的观点“首次出现在1880年,在一篇对C.C.兰德尔论合同法的书的评论中。

”[3]在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。

霍姆斯在《普通法》开篇就说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。

对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。

法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。

霍姆斯:《法律的道路》读书报告

霍姆斯:《法律的道路》读书报告
这也就提出一个问题:法律与当下时代、地域的相配性关系。法条及其背后价值来自历史,如果不能有意识的根据当下的社会目的获得整体更新,这种情况下,社会目的和法律规则就不能配套。所以,根据当下情况更新法条才能实现以法律规则为目标的社会目的。
法律人对历史、原则的依据过分强调,乃至于有扩大历史作用的危险。
历史在法律研究中已然发挥了巨大作用。但是也要警惕好古主义,因为对于我们法律人的目的而言,历史只是用来寻求具体法条的产生背景和价值依据的参考书。也期望历史对于解释教条发挥的作用变小(这是建立在法条更合理的与当下相联系,随着时代地域的发展而发展的基础上),使我们能够更多的讨论要实现的目标(社会正义、社会目的)和期望其实现的理由。
霍姆斯:《法律的道路》
一、
二、
霍姆斯此篇演讲的对象是波士顿大学法学院的。美国和中国在行政、法律体系等方面有所不同,但是一些基本的、原则性的内容、思维方式以及学习法律过程中需要注意的要点是一致的。结合霍姆斯的演讲稿,归纳出下面五个在学习法律过程中需要注意的内容,并谈谈我对这五点的理解。
一.
霍姆斯在《法律的道路》第一段提及,我们以法律为职业,在法庭上应需要的东西和劝说别人不要打官司。人们希望通过律师知晓人们在何种情形和程度下挑战公共权力。我们研究法律的目的就是预测,预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
法律的预测,其含义在于:判决的力量,和其实施能够带给人的感受,就是法律。简单来说,法律就是实际的施加在人身上的力量。权力成为强制力。这种强制力量能否真正发挥作用就成了强制力的关键。所以,法律的意义在于法官判决之后能否执行,所谓权利的意义在于保障,法律的意义在于执行。从这个角度,也更加证实法律不是科学。法律的执行涉及到社会、政治等等方面的内容,在中国,法院负责执行,因此执行的情况尤为复杂。美国司法执行是由公安警察来负责,所以没有执行难的问题。

法律的道路读书报告

法律的道路读书报告

篇目:《法律的道路》读书报告文章开篇霍姆斯大法官运用详细的说理和充分的论证阐释了我们研究法律的目的或者法律义务既是——预测。

我颇为同意这样的观点,因为法律是一项规范,它能准确地让人们预测到自己行为的后果,并且能够按照一定的规范、标准来惩罚犯罪分子,从而确保社会的安定,我想这也是法治的意义所在。

而且预测也是法治和人治的差别所在,人治的无序性和主观性能让社会陷入混乱之中,而法治才能使社会秩序居于稳定。

接下来霍姆斯又用好人、坏人的角度看法律的切入点并运用几个例子来阐述法律和道德的关联和区分。

讲到这里我就回想起老师上课说过法律是一个理性化的东西,而这个理性化的东西不应该参杂过多的道德、情感等因素,否则会阻碍的法治的发展。

然而霍姆斯大法官在这其中又提出“如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。

但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。

绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。

”这样的命题。

我赞同霍姆斯大法官的观点,我认为法律是道德的升华,有些道德规范可以上升到法律领域,有些则是不能的,谓之升华。

同时霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分,虽然这种严格意义上的区分会使得法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是这恰恰可以使得法律的发展更加清晰,为此,他指出“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由--而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

”接着霍姆斯又运用合同法的例子来带出法律责任的基本原则,并在结合实际经验,运用实际例子的方法下运用对恶意、故意与过失的问题进行详细论述。

之后霍姆斯谈到决定法律的内容与发展的动力。

他首先提出了“所有法律均来自主权”的这样一个假定,接着驳斥“法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑”这样一种观点。

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霍姆斯《法律的道路》诠释一、法律预测说美国法官的霍姆斯(Oliver Wendell Holmes 1814—1935)1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。

这是他一生中的最著名的一篇演讲。

在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。

他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。

在这个意义上,法律是一种职业。

法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

在法律和道德的关系上,霍姆斯说,法律是我们道德生活的见证人和外在表现。

法律的历史就是一个民族道德的发展史。

法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。

但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。

他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。

也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。

从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。

而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。

从理论上讲,法律充满了来源于道德的术语,通过语言的力量就可以应用法律,而不必从道德上再去认识它们。

而且,诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。

如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义,其结果只能导致思想的混乱。

在此基础上,霍姆斯提出了他著名的法律概念。

“如果我们采取我们的朋友,即坏人的观点,那么我们就会发现,他毫不企求什么公理或推论,但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。

我很同意他的观点。

法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。

”接着,霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。

以刑法为例,法律义务的内容包含了道德意义的全部内容,但对于一个坏人来说,它主要意味着一个预测,即如果他作了某个特定的行为,其后果要么是被监禁,要么是被强制支付一定数量的金钱。

进一步的问题是,他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金,两者之间有什么区别。

在这里,一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的,即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。

再例如,合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产,两者的法律后果实际上是一样的。

占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。

从法律后果上说,这里不存在合理取得和不合理取得的问题,也不存在赞扬和责难的问题,也不涉及法律禁止和允许的问题。

从合同法方面看,普通法上遵守合同的义务意味着一个预测,即如果你不遵守合同,你就必须予以赔偿。

霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。

在侵权行为法方面,他分析了一个16世纪的案例。

一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。

故事说,有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人,后来此人在承受着内心痛苦中死去。

问题出在弗科斯身上,事实上,这个人不仅仍然活着,并且还碰巧听了牧师的布道。

于是他起诉了牧师。

首席法官芮引导陪审团说,虽然被告陈述了这一虚假的故事,但由于缺少恶意,所以被告是无罪的,他不应该承担责任。

霍姆斯评论道,首席法官使用了“恶意”的道德含义,即邪恶的动机。

霍姆斯说,如果是在现代,没有人会怀疑这位牧师要承担责任。

因为虽然牧师没有任何邪恶的动机,但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。

霍姆斯认为,此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。

在合同法方面,一个合同,只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。

它必须有外在的表现,即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系,只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。

道德注重人的内心想法,而法律注重人的外在行为。

这里,霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。

应该说,强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。

法律应该服从和服务于法律之外的权威,法律的实现就是某种伦理的实现。

直到18世纪末,19“权利科学研究的是有关自然权利原则的世纪初的康德都是这样说的,哲学上的并且是有系统的知识。

从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

”而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。

奥斯丁说,“法理学科学,或简单和简明地说法理学,只涉及实在法,即所谓严格的法律,而不涉及它们的善与恶” .法律就是主权者,命令和制裁的统一,“恶法亦法”。

到19世纪末的霍姆斯时代,形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后,已不再为人们所接受。

霍姆斯也是如此,他严格区分法律和道德,主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。

在这里,霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。

应该说分析法学区分法律与道德,使法理学向前进了一大步,使法理学研究的科学化成为可能。

但霍姆斯决不是分析法学论者,因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。

这里,霍姆斯至少在两个方面使他与分析法学划清了界限。

第一,他承认法律与道德的关系,至少是在历史上司法实践上的紧密关系。

第二,他对法律概念的独特见解。

他不是从理论上对法律下定义,而是从具体司法角度去总结法律的含义。

即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。

可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派,他是一种新的法学学派的奠基者。

有人称之为实用主义法律思想,实用主义法学;有人称之为美国现实主义法学的先驱 .二、历史在法律中的地位和作用霍姆斯认为,历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。

霍姆斯说,关于什么决定了法律的内容和发展这一问题,从不同的角度有不同的答案。

霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令,德国历史法学派认为是民族的民族精神。

不同的体制有不同的解释和不同的原则。

这里,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。

这种观点认为,任何一个现象都与其前因和后果有着一种定量关系。

按照这种观点,任何一种法律体系都可以象数学那样,从行为的一般公理中推演出来。

霍姆斯说,这是一种谬误。

这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。

霍姆斯说,类推、区分和演绎是律师擅长的技术,司法判决的语言主要是逻辑的语言。

其中的原因是逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认识的观念,和人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。

但是,肯定性的认识一般地讲是一种幻觉,依赖性并不是人类的本性。

而在事实上,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。

为此,霍姆斯提出了社会利益的观念。

他说,社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。

为达到这一点,就要承认司法判决中存在不关联性,甚至是不可认识性。

霍姆斯举例说,社会主义的产生曾引起过富人阶级的极大恐慌,这种恐慌直接影响了美国和英国的司法活动,而且这还是一种无意识因素的影响。

不再希望控制立法的人们指望法院是宪法的诠释者,有些法院采取了法律之外的一些原则,如经济原则。

霍姆斯郑重提出,在这个方面应该向进化论者学习。

他说,一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西,敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西,不知道对于人类最好的东西。

霍姆斯说,如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式,或者,如果我们想要知道它为什么存在,那么我们应该回到传统中去。

随着传统,我们回到编年史,回到古法兰克的习惯,或者过去什么地方,在德国的森林,古代诺曼第国王的需要,某个统治阶级的观念,在缺乏一般观念的地方。

它们对于现在之所以具有实际的价值,是因为我们接受了并习惯于传统的事实。

结论是,“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习” .历史是法律学习的一部分,是因为没有它,我们无法知道法律规则的准确范围。

它是合理的学习方式,是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。

霍姆斯形象地指出,当你把一条龙拖出洞穴,置于光天化日之中时,你才可以数清它的牙齿和爪子,才能发现它的力量。

当然,拖它出来只是第一步,接下来,或者是杀了它,或者是训练它使之成为有用的动物。

霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。

以刑法为例,他说,盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。

这种占有是物主交给罪犯的,还是罪犯非法拿走的,都不影响盗窃罪的成立。

后来法官们将盗窃的定义精确化,最后订入了法典。

盗窃和贪污都是财产的犯罪,但只是由于传统的原因使它们区分开来,成为两种不同的犯罪形式。

从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步,因为随着历史的发展,犯罪不仅仅是一种个体行为,它具有社会危害性。

侵权行为法和合同法同样如此。

合同法充满了历史的观念,债和契约的区分仅仅是历史的不同。

各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。

普通法中对价的理论仅仅是历史的,印章的效力只能由历史来解释。

对价仅仅是一种形式,在现代合同法中,并不是每个合同都需要对价。

对价仍然是构成合同的一个要素。

其原因就在于历史的原因。

历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。

在这一部分的最后,霍姆斯指出,研究历史的目的在于历史对于现代的影响。

他说,我期待这样的一个时代的到来,那时法律的历史解释起很小的作用,我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。

为达到此目的,霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。

在霍姆斯看来,政治经济学学派与法律的分化并非是一件好事,它只能证明在这个方面,哲学的研究还有待于进一步地发展。

他说,诚然,现阶段的政治经济学主要由历史构成,但是从这里,我们能了解立法的目的,了解达到这种目的的方式以及代价。

这里,霍姆斯对法律与逻辑的论述,可以说是对传统法律观念的一种批判。

批判的第一个目标是分析法学。

一般地讲,分析法学关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系” .以极端的德国实证主义法学为例,他们只要法的逻辑把握,不要法的价值判断。

从司法实践上讲,他们要求法官绝对地忠诚于法律,司法原则是从法律的权限和程序上来确定合法性,而不问法律的社会经济和道德基础。

由于这一缘故,德国实证主义法学被后人称为“概念法学”或“机械法学”。

霍姆斯严厉地批判了法律适用中的逻辑主义观点,使他与分析法学区分开来。

他不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题,而是从法律之外,特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。

霍姆斯在其另一著作《普通法》中,也明确指出:法律的生命不是逻辑,而是经验。

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