霍姆斯法律的道路诠释
司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读
司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读
司法实践是法治社会的重要组成部分，它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思，具有重要的理论和启示价值。本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。
首先，霍姆斯认为，法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程，而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。因此，司法实践需要遵循现实情况，考虑到法律的目的和意义，对法律进行合理、灵活的解释和应用。例如，在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中，法院就依据情况变化的原则，撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定，促进了种族平等进程。
其次，霍姆斯更加强调法律的发展和动态性，即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验，吸收和消化有益的法律成果，以更好地满足社会的需求和要求。例如，在查尔斯•汤普金斯案中，联邦法院依据英国的法律制度，对
案件进行了更为细致、全面的分析和研究，避免了在美国法律制度下的盲目适用，推动了法律的发展和完善。
最后，霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题，即法律存在着无法完全确定的范围和边界，这可能导致司法实践的不确定性和主观性。因此，司法实践需要遵循一定的客观原则和规律，例如尽可能减少主观臆断，增加证据和证明的要求，
保障当事人的平等权利等。例如，在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中，联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制，为司法实践提供了比较可靠的准则。
法律的道路-霍姆斯
法律的道路
霍姆斯著，陈绪纲译
当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。
研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
霍姆斯读本
第一部分 1.男孩想要的东西（1）男孩想要的东西（JusttheBoyWanted）《青年指南》（Youth'sCompanion），1889年2月7日，第73页起。一个想在法律领域获得成功的男孩很可能会心想事成。就目前来看，这是一个令人鼓舞的想法。想做一件事情的能力与把一件事情做好的能力同样都是天赋，这两种能力经常是相辅相成的。因此我并不是在提供激励，而是在陈述一个为法律而生的男孩首先应当具备的与生俱来的天赋。法律所需要的男孩必须是自己能够一直强烈地渴望某种东西并且可以持之以恒的人。但这对于生活其它方面所需要的人也基本适用。还存在其它一些与法律有着更特殊联系的天赋。法律是一大堆的规则，它们显示了在什么情况下一个人会受到怎样的惩罚，或者会被要求将金钱或财产转移给他的相邻人，等等。这些规则在书本里。一个法律人主要是通过读书来掌握它们。他开始只是读书而已，而当他投入实践工作之后（比如在三年学习之后），他一生中也几乎每天都仍然要从书本里找到一些关于他从前并不知道而又必须回答的某个新问题的东西。因此，使用书籍的能力是一个未来的法律人所应当具备的。他应当具有足够灵活和敏锐的精神特质，使他能够很容易从纸上的文字里获得灵感。他应当具有迅速发现一本书内涵的能力，并且具有某种知道到哪里去找他想要的东西的本能。这虽然是他最先感到需要的能力，却不是最重要的能力。法律人学习法律不像一个男孩学习拉丁语语法或者数学那样是为了背诵，而是为了使用，并且将其作用于他从真实生活中得到的那些规则上。他的工作是在法庭上审理案件，并且告诉人们如何防范和解决纠纷。他读书是为了以正确的方式咨询和审理他的案件。于是我们马上可以看出，读书只不过是开始。一个人可能在读书方面很笨拙，但如果他能告诉另一个处于痛苦中的人应当怎样做，他就具备了更重要的一半能力。如果他能从冲动的证人或者委托人向他倾泻的戏剧化情境的汪洋大海中立刻抓住那些重要的事实，他就能找到许多能帮他从图书馆里得到他想要的东西的学生。实践性的判断是一种关于事物对于达到某个期望目的的相对重要性的感觉，这才是能够支配世界的东西。在一个男孩十五岁以前你就能看出他是否具有它。如果有的话，他将会在法律中将其显示出来。法律人的判断是一种关于事实对法律规则相对重要性的感觉，而且也是关于它们对于商业的重要性的感觉（越多越好），因为法律和商业
霍姆斯：法律的道路
霍姆斯: 法律的道路
霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law,已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.
我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：
法律的道路
法律的道路（The Path of the Law）
1897年1月8日在波士顿大学的演讲
霍姆斯著，刘思达译
选自《哈佛法律评论》第10辑，1897年，第457页起。
我们研究法律并不是在研究一样神秘的东西，而是在研究一个众所周知的职业。我们是在研究我们将需要什么才能够在法官面前辩论，或者能够为人们提供意见以使他们不被卷入诉讼。为什么这是一个职业，为什么人们会付给律师报酬来使他们为其辩论或者提供意见，原因在于，在像我们这样的社会里，在某些情况下公共力量的支配权是被赋予法官的，而如果有必要的话，整个国家权力都将被用来执行他们的判决和裁定。人们想知道在怎样的情况下和在多大的程度上他们可以冒风险去对抗比其自身强大得多的东西，因此搞清楚什么时候这种危险将会大得使人畏惧就成了一项事业。于是，我们研究的目标就是预测，是对于通过法院而实现的公共力量的影响范围的预测。
研究的方式是大量的判例报告、论文和法规，在这个国家和在英国，这些材料可以回溯六百年之久，而且现在每年都以数以百计的速度增加。在这些神秘的书页里所收集的是过去那些关于法律界限的案例的散乱预言。这就是被恰当地称为法律的神谕（oracles of the law）的东西。法律思想的每个新成就的最为重要的和几乎全部的意义就是使这些预言变得更加精确，并把它们归纳成一个充分联系的体系。这个过程是统一的，从一个律师对于案件的陈述，排除掉当事人的故事中所有覆盖着的戏剧化成分，而只留下具有法律重要性的事实，直到最后的分析和法学理论的抽象原则。一个律师不会提到他的当事人订立合同时戴着一顶白帽子，而多嘴夫人（Mrs. Quickly）肯定会详细提到这一点，另外还有镀金高脚杯（parcel gilt goblet）和海煤火（sea-coal fire），其原因在于律师预见到公共力量的行使都是一样的，无论他的当事人头上戴的是什么。过去的判决被转化成一般命题收入教科书里，或者法规被以一种普遍形式传递，这些教学方式的目的是让预言变得更容易记忆和理解。法理学所关注的主要权利和义务也都只不过是预言而已。我马上将要提到，法律理念与道德理念混淆的许多恶果之一是理论倾向于本末倒置，把权利或义务视为分离存在并独立于违背它们的后果，而这些后果所引发的某种制裁则是后来添加的。但正像我试图说明的那样，一项所谓的法律义务只不过是一个预测，即如果一个人做了或者没做某些事情就将会被法院判决承担这样或那样的惩罚后果——一项法律权利也是如此。
《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记
《法律的道路》读书笔记
在《法律的道德》中，霍姆斯首先阐明了我们研究法律的目的是为了预测。接着，他纠正了以往法律研究中存在的两个谬误，即混淆道德和法律以及认为“逻辑”是法律发展的唯一动力。最后，他阐述了法律工作者学好法理知识的重要性，鼓励人们关注法律的普遍意义。
一、为什么要研究法律
开宗明义，霍姆斯解答了“为什么要研究法律”的问题。我们研究法律的目的主要是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。人们所受的惩罚和他的行为之间存在因果关系，而我们要进行预测的就是这种因果关系。
二、法律和道德之间的关系
首先两者之间存在联系，法律是道德的见证和外在表现，同时法律的实施也有利于引导人们向善，形成良好的道德风气。
但是两者之间也是有区别的。这种区别表现在很多方面。
1、不同主体对于两者的关注度不同。比如好人做事常常从法律和道德两个角度来思考问题，
而坏人做事基本上只考虑法律一个维度。因此相比道德来说，法律是约束社会的最低限度标准。
2、两者内涵不同。大部分时候，符合法律的同时也符合道德要求，但是有些情况下，法律
不必考虑道德的要求。当然这一种不考虑会带来两种可能后果：第一种可能就是人们反对这种不对应关系，法律由于不符合道德要求而被人们废弃和反抗。第二种可能就是人们接受这种不对应关系，比如在合同法中就清晰区分了法律和道德，违约的行为是违法的，要承担责任和接受惩罚，但是这种行为却不必收到道德的谴责。
3、在具体词汇使用上两者也存在着差异。一些“貌似”的道德用词，比如恶意、故意和过
失，在法律中实际上并不代表道德含义。
法律的道路读书笔记
霍姆斯：美国最高法院大法官。《法律的道路》实际上是他1897年1月8日在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。文章中霍姆斯的主要观点：
一、研究法律的主要目的是预测，主张严格区分道德与法律（强调法律的预
测功能）
霍姆斯把法律看作一种职业，他认为，法律研究的目的就是为了预测，即预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。（p7）为了使法律的这种预测功能更好的运用到实践当中，霍姆斯认为有必要先指出并消除法律与道德之间的混淆。（p8）在法律和道德的关系上，霍姆斯首先承认法律与道德有着诸多联系，在很大程度上，法律都受到道德的限制。这实际上使他与分析法学区别开来。
霍姆斯说，“法律是我们道德生活的见证和外在表现。法律的历史就是这个种族的道德发展史。”但是霍姆斯认为要促进法律的发展，我们就必须重视法律与道德的区分。他认为，混淆法律和道德只能造成法律活动的混乱。虽然这种严格意义上的区分会使法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统，但是可以使得法律的发展更加清晰。（p11）霍姆斯强调法律与道德的区别只有一个目的，那就是学习并领会法律。接下来霍姆斯又从好人和坏人是如何看待法律的角度，并运用几个例子来阐述了法律和道德的关联和区分。霍姆斯指出法律中充满了来源于道德的术语，但我们不必从道德上去认识它们，如果把法律含义与道德含义等同，只能产生思想混乱。在以上论述的基础上，（从具体的司法角度理解法律的含义）霍姆斯提倡从一个坏人的角度去认识法律，由此提出了著名的法律的概念，即法律是一个坏人对法院会做出何种判决的预测。（p9）接着，霍姆斯从具体的刑法、合同法等具体的法律制度方面进一步解释了坏人和法律预测的关系。（p9-10）霍姆斯还举例论证了区分法律与道德的必要性。（p10-11）
霍姆斯 法律之道
霍姆斯: 法律之道
吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。为何此乃一项职业，为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议，原因即在身处类如我们这样的社会，就特定的案件而言，法官已然获得公众授权行使公共权力，而且，倘若必须，则动用全部国家权力执行其判决与裁定。人们想知道在何种情况及多大程度上，他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。由此，查明何时应对此种危险心怀怵惕，遂成一业。职是之故，吾人研究之旨，乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。
在我国和英国，回溯、绵延六个世纪，如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法，构成了该项研究的原始资料。这些诡谲通灵、预知未来的（sibylline）叶瓣，将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言（prophecies）庋辑成体。此即所谓法的昭谕（the oracles of law）。尤有甚者，最为重要而精妙的是，几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。此种程序，依承办案件的律师之见，通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却，仅仅保留具有法律意义的事实，从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约，而“辣婆”（Mrs. Quickly）此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火（sea-coal fire）只字不提，原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子，公众权力将会作出同样的反应。正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训谕变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法。法学所殚思竭虑之基本权利与义务，即仅此预言者。法律理念与道德理念混淆不清──有关于此，容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物，而违犯总会招致惩罚的。但是，一如我将尽力说明的，所谓的法律义务不过是关于假如某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受苦果的一种预言──法律权利亦然。
法律的道路-霍姆斯
法律的道路
霍姆斯著，陈绪纲译
当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。
研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决所制裁的这种或那种处罚。对于一项法律权利亦是如此。
法律的生命在于经验
法律的生命在于经验
作者：张海斌
法律的生命在于经验，这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。
按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。当然，这种演迁过程在大多数情况下是悄微的，是我们不能察觉到的。正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。在这个过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。
2-霍姆斯：法律的道路
霍姆斯：《法律的道路》
编者按：小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841年3月8日-1935年3月6日）是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子，他是美国著名法学家，美国最高法院大法官。“法律之路（The Path of the Law）”，载于《哈佛法律评论》第10卷。
【内容提要】在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。
霍姆斯大法官的_经验论_解读
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霍姆斯大法官的 经验论 解读
迁, 其理由已被忘却。遵循先例的结果常常是失败和仅仅来自逻辑推理的混乱。就实体而言, 法的成长是 立法。法院对于运用已有法律所做的判决实际上就是新的法律。在判决过程中, 法官在因承古代的法律 规则时, 又赋予切合现实的新理由。这种新理由逐渐获得了新的内容, 最后成为一种新的法律规则形式。 这就是法律中的 经验 。这种演变过程多半是无意识的。可见, 霍姆斯所说的 经验 是指法官在遵循先 例的前提下, 充分根据变化中的社会生活, 给予先例以新的生命。这揭示了美国普通法的精神源自文库∀15#
∀ 6 # O liverW endell H olm es : The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997. ∀ 7 # Thom as C. G rey, H olm es O n Th e Logic of The Law, In The Path of The Law A nd Its Inf luence, Th eL egacy of O liverW endellH olm es, Jr. , E di
法律的生命是什么
法律的生命是什么
作者：霍中警
来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2017年第05期
摘要：
霍姆斯的“法律的生命不是逻辑，而是经验”是法律界的至理名言。不可否认，这句话的确让我们对于逻辑与经验在法律中的作用和二者的关系产生了不少误解。事实上，法律中的逻辑与经验在一定程度上是相互补充的，可以说逻辑是“骨架”，经验是“血肉”，霍姆斯并未否定逻辑的作用，他反对的是逻辑是法律发展的唯一动力的观点。理解这句话的真实含义我们要联系霍姆斯提出这一论断的历史背景和他的论证角度，同时还要厘清句中关键词的含义进而全面地把握法律中逻辑与经验的作用以及二者的关系。
关键词：霍姆斯；逻辑；经验；遵循先例
中图分类号： D903文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）05002407
19世纪中后期，随着兰德尔法律形式主义思想的盛行，以霍姆斯为代表的一批先觉的法学家意识到其存在着固有的弊端，开始对其进行批判。在《普通法》开篇，霍姆斯直截了当地提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”[1]1他意识到法律产生于人们在社会生活中的经验，正是这种经验使人们产生了法律的需要，需要法律的变化、发展以适应社会生活的不断变化，这才是法律赖以产生的根源，离开它则没有什么法律可言，正是这一意义，他将经验称为法律的生命，而逻辑只是法律的补充、工具、手段而已。
霍姆斯的这一论断像他的其他许多观点一样颇具争议，国内许多人把这一论断当成霍姆斯“反逻辑”或者是对法律中逻辑作用否定的论据，以此推论霍姆斯认为，逻辑在法律中不起任何作用，在法律中起作用的只有经验，认为逻辑和经验是相互矛盾和排他的关系。那么霍姆斯是否真的是“反逻辑”或者他反对的是什么？下面我们首先从这句话的论证角度切入。
读考夫曼
读考夫曼《法律哲学》
近日忙里偷闲，通读了德国学者考夫曼教授的《法律哲学》。考夫曼教授是德国慕尼黑大学法学院院长，具有多国大学授予的名誉博士学位，其文章著述约650部，主要涉及法律哲学和刑法学领域。可以说是一位多产的学者。
与以往的法律哲学相比，作者论及的并不限于抽象的法律哲学的基础等“古典”内容。大致论述了法律哲学本质，任务与体系，从理论上阐述了法律的本质问题，自然法与实证法的归宿，以及法律逻辑，语言，正义理论，法与道德，宽容原则，战争与和平，法外空间学说等。其内容涉及法学，哲学，社会学，政治学，自然科学及现代科技。可以说，其并非仅为法律人而写，也将非法律人考虑进去。
在涉及正义问题时，大部分人的回答是：正义的核心是平等。但这明显缩小了正义的内涵。对此，考夫曼认为正义有形式，内容与作用之分。正义就是平等（狭义正义），合目的性（社会或共同福祉正义）以及法律安定性（法律和谐或和平）。就平等而言是涉及正义的形式而合目的性是涉及正义的内容，以及就法律安定性则是涉及正义的作用。他同时认为，区分正义的形式，内容与作用是基于正义观点上体系划分之需求所为的。事实上正义是一直同时存在形式，内容与作用亦即实现平等与共同福祉是正义作用。平等原则如全无内容是无法想象的。还有“共同最好的”如无形式是无法确定的。法律安定性非为自我存在，因为只有法律应具安定，是能满足平等原则与共同福祉原则。我想，此处大致可以从两个方面来思考什么是正义：一，从法律对人与社会利益的调整上来考察。一项法律制度，只有其对个人的幸福权利的实现与社会的发展有保障与推动作用时，才能显示出其存在的价值，否则，法律虽然制定出来，但生活中却没有适用，而更多地是靠政策，很难说其是正义的法律。二，从法律对其自身的影响来看。如果法律制定出来，总是处于变化之中，这说明这部法律是滞后的，跟不上时代发展的要求。或者说法律内部不和谐，经常出现法律为了照顾不同部门的利益而打架的情况，还有就是容易使人产生多种理解的法律，这样人们可以根据不同的利益需要而任意的解释法律，这些显然都不是正义的法律。我们要求实现正义，但绝不能以牺牲法律的稳定性为代价，这有损于法律的尊严。反观现在的国内，经常见到这样的新闻：某地发生重大案件，某中央领导作出重要批示，对此案要彻查。还有些只要一出事，就立马有领导作批示。个人认为，这是对法律的一种极大戏弄。领导不作批示就不彻查了吗？就不依法办事了吗？中国《刑法》规定够详尽的了，为何非要领导作批示才能得到执行了？长此以往，法律也就与人民疏远了。法律自身所标榜的正义如何实现？因此，真心希望在中国，能少一些批示，指示，多一些依法办事，将法治深入推进。虽然争议要实现狭义的正义即平等，但这并不意味着法律要服从于任何要求，现实中，我们可以看到，许多民意断案，个人认为，这不是真正的正义，真正的正义是要绝对服从制定法的，是要考虑到社会的整体影响而不是某个人或者集团的利益。
法律的生命是什么——重新解读霍姆斯的一个经典论断
法律的生命是什么——重新解读霍姆斯的一个经典论断
霍中警
【摘要】霍姆斯的"法律的生命不是逻辑,而是经验"是法律界的至理名言.不可否认,这句话的确让我们对于逻辑与经验在法律中的作用和二者的关系产生了不少误解.事实上,法律中的逻辑与经验在一定程度上是相互补充的,可以说逻辑是"骨架",经验是"血肉",霍姆斯并未否定逻辑的作用,他反对的是逻辑是法律发展的唯一动力的观点.理解这句话的真实含义我们要联系霍姆斯提出这一论断的历史背景和他的论证角度,同时还要厘清句中的含义进而全面地把握法律中逻辑与经验的作用以及二者的关系.
【期刊名称】《成都理工大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2017(025)005
【总页数】7页(P24-30)
【关键词】霍姆斯;逻辑;经验;遵循先例
【作者】霍中警
【作者单位】苏州大学王健法学院, 江苏苏州 215006
【正文语种】中文
【中图分类】D903
19世纪中后期，随着兰德尔法律形式主义思想的盛行，以霍姆斯为代表的一批先觉的法学家意识到其存在着固有的弊端，开始对其进行批判。在《普通法》开篇，霍姆斯直截了当地提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”[1]1他意识到法
律产生于人们在社会生活中的经验，正是这种经验使人们产生了法律的需要，需要法律的变化、发展以适应社会生活的不断变化，这才是法律赖以产生的根源，离开它则没有什么法律可言，正是这一意义，他将经验称为法律的生命，而逻辑只是法律的补充、工具、手段而已。
霍姆斯的这一论断像他的其他许多观点一样颇具争议，国内许多人把这一论断当成霍姆斯“反逻辑”或者是对法律中逻辑作用否定的论据，以此推论霍姆斯认为，逻辑在法律中不起任何作用，在法律中起作用的只有经验，认为逻辑和经验是相互矛盾和排他的关系。那么霍姆斯是否真的是“反逻辑”或者他反对的是什么？下面我们首先从这句话的论证角度切入。
法律的道路(the path of law)读书笔记
法律的道路读书笔记
《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲，这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》，这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间，仍然对我们会产生巨大影响。
在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂，文章中所举的例子我总是有些不知所云，在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后，我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。他面对着法学院的学生，首先告诉了我们法律是什么，以法律为职业的内容是什么。正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测，我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。对于这种说法，我一开始觉得比较新奇，但是却毫不怀疑地接受了他的观点，法律是一种预测。回想我们所认识的法律以及法律职业，其实就是为我们的各项行为提供了一种规范，以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果，法律职业者也是在运用法律给他人提供建议，以避免可能风险的发生、争取自己的权利；我们所说的法律是一种行为准则，其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。但是现实生活中，我们很多时候缺少这种预测风险的习惯，我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权，在学习法律之后，亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题，有些问题我觉得有些无能为力，可能我们普通中国公民太过“好人化”，所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为，而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险，所以，在我国，我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权，但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。
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霍姆斯《法律的道路》诠释
一、法律预测说
美国法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes 1814—1935）1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找
其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”
接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容，但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他作了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，也不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不
遵守合同，你就必须予以赔偿。
霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面，他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯所写的一个故事。故事说，有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人，后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上，事实上，这个人不仅仍然活着，并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮引导陪审团说，虽然被告陈述了这一虚假的故事，但由于缺少恶意，所以被告是无罪的，他不应该承担责任。霍姆斯评论道，首席法官使用了“恶意”的道德含义，即邪恶的动机。霍姆斯说，如果是在现代，没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机，但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为，此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面，一个合同，只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现，即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系，只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法，而法律注重人的外在行为。
这里，霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说，强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威，法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末，19
“权利科学研究的是有关自然权利原则的世纪初的康德都是这样说的，
哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须
从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。”而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说，“法理学科学，或简单和简明地说法理学，只涉及实在法，即所谓严格的法律，而不涉及它们的善与恶” .法律就是主权者，命令和制裁的统一，“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代，形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后，已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此，他严格区分法律和道德，主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。在这里，霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。应该说分析法学区分法律与道德，使法理学向前进了一大步，使法理学研究的科学化成为可能。但霍姆斯决不是分析法学论者，因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。这里，霍姆斯至少在两个方面使他与分析法学划清了界限。第一，他承认法律与道德的关系，至少是在历史上司法实践上的紧密关系。第二，他对法律概念的独特见解。他不是从理论上对法律下定义，而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派，他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想，实用主义法学；有人称之为美国现实主义法学的先驱 .
二、历史在法律中的地位和作用
霍姆斯认为，历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。霍姆斯说，关于什么决定了法律的内容和发展这一问题，从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令，德国