民商法中沉默的法律含义–教学案例解析(一)

民商法中沉默的法律含义–教学案例解析(一)
内容提要]
本文分导言、文献、案例与研究。

在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。

Zusammenfassung]
DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitd erFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.Zuder FalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.In demFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwird dieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.Stichwoeter]
Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht
一、导言
在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。

在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。

至于法典评论集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。

如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中,得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），学生必须在案例解答时,找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。

在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。

在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。

在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。

但是，以往在教科书以及专着中所学到的知识,不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。

尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。

因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。

案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。

案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。

这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。

它是一种以案例为基准的知识传授（FallorientierteWissensvermittelung）。

获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专着是无法真正把握其中的精细的。

学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。

这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的。

德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。

他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。

然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、
经济的专业风格。

而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。

德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。

这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。

下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。

以后将会给与更为复杂的案例解析。

二、文献
（一）、教科书、专论
-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997
（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969页）。

Ｋｒａｍｅｒ，”ＳｃｈｗｅｉｇｅｎａｌｓＡｎｎａｈｍｅｅｉｎｅｓＡｎｔｒａｇｅｓ”（《合同承诺中的沉默》），in:Jura(《法学教育》)，1984，235（1984年，第235页）。

《民法中法律关系的意思构造》)，in:JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。

g,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。

《民法初学者案例及解答》),6.Aufl.,1988
-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000
范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2004年第12期，人民大学资料中心。

（二）、法典评论
（三）、判例、判例评论
HNJW1965,965
三、案例
自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。

在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。

五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。

马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。

而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。

四、解析
一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。

1、B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。

这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。

而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。

a)、合同要约是一个需要接受的意思表示。

一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。

这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。

这样的要约必须到达，也即需要接受的。

根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。

因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。

所以，这个意思表示是一个有效的要约。