实际施工人无权要求按照备案合同单价结算
建设工程施工合同违法分包,施工人主张工程款的依据及限制

建设工程施工合同违法分包,施工人主张工程款的依据及限制建设工程施工合同违法分包情形下,实际施工人主张工程款的依据及限制——关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的理解与适用在司法实践中,建筑工程施工单位违法分包工程的情况时有发生,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定,违法分包合同属于无效合同,但实际施工人又有权要求向对方支付工程款,其中实际施工人如何主张款项、依据何种标准主张款项的问题十分值得讨论。
一、实际施工人可以依据《解释》第二条主张工程价款《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件:1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同;2、前述合同无效;3、建设工程验收合格。
上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意,但在仍应当再次明确,违法分包合同其本质是一个建设工程合同,其发包方为违法分包人,其承包人为实际施工人。
因此,根据《解释》第二条的规定,在违法分包合同被认定无效后,工程又经竣工验收合格的,实际施工人作为分包工程的承包人,有权主张工程价款。
二、实际施工人主张工程价款参照的只能是其与违法分包人签订的合同《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付工程款”,但是此处的“合同”并无进一步明确。
司法实践中,面对实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况,上述“合同”的表述存在不同理解。
一种观点认为,此处的“合同”指的是非法分包合同,即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利;另一种观点认为,此处的“合同”指建设工程的发包合同,即实际施工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合同主张权利。
笔者认为第一种观点正确。
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不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。
(二)当事人已对政府投资项目进行结算的,应确认其效力。
财政部门事审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律的约束力。
发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,不予支持。
但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。
(三)建设工程施工合同无效,但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。
但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。
建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知-建标[1999]1号
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建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知正文:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知(1999年1月6日建标[1999]1号)为了加强建设工程施工发包与承包价格的管理,保障工程发包单位与承包单位的合法权益,促进建筑市场的健康发展,现将《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。
建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第一条为规范建设工程价格行为,合理确定建设工程施工发包与承包价格(以下简称工程价格),保障工程发包单位与承包单位(以下简称甲方、乙方)的合法权益,促进建筑市场的健康发展,根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法规,结合工程价格形式的特点,制定本规定。
第二条本规定适用于在我国境内新建、改建、扩建的建设工程,也适用于现有房屋装修工程。
第三条本规定所称工程价格系指按国家有关规定由甲乙双方在施工合同中约定的工程造价。
第四条国务院建设行政主管部门归口管理全国工程价格。
各省、自治区、直辖市建设行政主管部门的工程造价管理机构负责本地区工程价格的管理工作。
国务院有关部门的工程造价管理机构负责本专业范围内的工程价格管理工作。
第五条工程价格的构成。
工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。
工程价格包括:合同价款、追加合同价款和其他款项。
合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。
追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。
其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】

《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2004〕14号)第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【解读】第26条对实际施工人利益的保护。
现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多,有的工程几经转手,按照合同相对性的原理,最后一手只能告他上一家,上一家跑了或者找不到人了,他不能往上告,否则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2004〕14号)就突破了合同的相对性。
不能突破相对性的结果是什么呢?发包人工程价款只支付了一部分,中间转手的人赚的是差价,是倒卖工程的钱,最后干活的没有拿到钱,但是也没法起诉。
因为他只能告他的上一手,上一手找不到人了,所以就造成两头落空,应当付钱的人不付也无法告,想要钱的人要不着。
往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工,造成农民工讨薪无门,导致矛盾激化。
所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。
【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系,发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。
为什么允许呢?1、转承包人(实际施工人)与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系,转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系,在这种情况下,应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼,人民法院可以追加转包人为共同被告。
其他情形下,即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时,尽管上述两种合同无效,也应当受合同相对性的制约;违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时,人民法院可以视情况追加发包人为第三人。
住房和城乡建设部 市场监管总局《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)

1.7 联络..............................................................................................16 1.8 严禁贿赂......................................................................................17 1.9 化石、文物..................................................................................17 1.10 知识产权....................................................................................18 1.11 保密............................................................................................19 1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误....................................19 1.13 责任限制....................................................................................20 1.14 建筑信息模型技术的应用........................................................20 第 2 条 发包人............................................................................................20 2.1 遵守法律......................................................................................20 2.2 提供施工现场和工作条件..........................................................21 2.3 提供基础资料..............................................................................22 2.4 办理许可和批准..........................................................................22 2.5 支付合同价款..............................................................................23 2.6 现场管理配合..............................................................................23 2.7 其他义务......................................................................................24 第 3 条 发包人的管理................................................................................24 3.1 发包人代表..................................................................................24 3.2 发包人人员..................................................................................25 3.3 工程师..........................................................................................26 3.4 任命和授权..................................................................................27 3.5 指示..............................................................................................27 3.6 商定或确定..................................................................................28 3.7 会议..............................................................................................29
建设工程施工合同被判定无效后,工程价款如何结算

建设工程结算纠纷、施工合同效力问题、黑白合同问题、施工承包发包、工程索赔与反索赔、工程造价鉴定、工期纠纷、优先受偿权、实际施工人的权利保护、工程验收与移交、工程保修及缺陷责任等新模式,这些你知道多少呢?你都了解其中的纠纷与处理实务吗?建设工程施工合同被判定无效后,工程价款如何结算你知道吗?下面我们来看看几个真实案例,都是如何处理应对的?1、多份施工合同均无效,且无法确定实际履行合同的,可根据争议合同之间的差价,结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算。
案例要旨:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据,其适用前提应为备案的中标合同合法有效,无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下,一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据;在无法确定实际履行合同时,可以根据两份争议合同之间的差价,结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
2、施工合同被判定无效后可参照双方约定方式结算。
案例要旨:必须进行招投标而未进行招投标的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效,若双方当事人在合同中明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据,即便合同无效,仍应尊重双方当事人的真实意思表示,按照审计机关依法作出的审计结论进行结算。
3、建设工程施工合同被确认无效后,已履行的合同内容无法直接返还,应折价补偿。
案例要旨:建设工程施工合同被确认无效后,已履行的合同内容无法直接返还,应折价补偿。
建设工程经竣工验收合格,实际施工人可参照合同约定主张工程款;发包人实际参与了管理,亦可参照合同约定主张管理费。
那么如何高效的去判断企业是否存在着合作风险呢,这些都关乎着工程人的切身利益。
《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)

附件二:中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)使用说明一、《标准设计施工总承包招标文件》适用于设计施工一体化的总承包招标。
二、《标准设计施工总承包招标文件》用相同序号标示的章、节、条、款、项、目,供招标人和投标人选择使用;以空格标示的由招标人填写的内容,招标人应根据招标项目具体特点和实际需要具体化,确实没有需要填写的,在空格中用“/”标示。
三、招标人按照《标准设计施工总承包招标文件》第一章的格式发布招标公告或发出投标邀请书后,将实际发布的招标公告或实际发出的投标邀请书编入出售的招标文件中,作为投标邀请。
其中,招标公告应同时注明发布所在的所有媒介名称。
四、《标准设计施工总承包招标文件》第三章“评标办法”分别规定综合评估法和经评审的最低投标价法两种评标方法,供招标人根据招标项目具体特点和实际需要选择适用。
招标人选择适用综合评估法的,各评审因素的评审标准、分值和权重等由招标人自主确定。
国务院有关部门对各评审因素的评审标准、分值和权重等有规定的,从其规定。
第三章“评标办法”前附表应列明全部评审因素和评审标准,并在本章前附表标明投标人不满足要求即否决其投标的全部条款。
五、《标准设计施工总承包招标文件》第五章“发包人要求”由招标人根据行业标准设计施工总承包招标文件(如有)、招标项目具体特点和实际需要编制,并与“投标人须知”、“通用合同条款”、“专用合同条款”相衔接。
六、采用电子招标投标的,招标人应按照国家有关规定,结合项目具体情况,在招标文件中载明相应要求。
七、《标准设计施工总承包招标文件》为2012年版,将根据实际执行过程中出现的问题及时进行修改。
各使用单位或个人对《标准设计施工总承包招标文件》的修改意见和建议,可向编制工作小组反映。
联系电话:(010)68502510(项目名称)设计施工总承包招标招标文件招标人:(盖单位章)年月日目录第一卷 (1)第一章招标公告(未进行资格预审) (3)1.招标条件 (3)2.项目概况与招标范围 (3)3.投标人资格要求 (3)4.招标文件的获取 (3)5.投标文件的递交 (4)6.发布公告的媒介 (4)7.联系方式 (4)第一章投标邀请书(适用于邀请招标) (5)1.招标条件 (5)2.项目概况与招标范围 (5)3.投标人资格要求 (5)4.招标文件的获取 (5)5.投标文件的递交 (6)6.确认 (6)7.联系方式 (6)第一章投标邀请书(代资格预审通过通知书) (7)设计施工总承包投标邀请书 (7)附件:确认通知 (8)第二章投标人须知 (9)投标人须知前附表 (9)1.总则 (13)1.1 项目概况 (13)1.2 项目的资金来源和落实情况 (13)1.3 招标范围、计划工期和质量标准 (13)1.4 投标人资格要求(适用于已进行资格预审的) (13)1.4 投标人资格要求(适用于未进行资格预审的) (13)1.5 费用承担和设计成果补偿 (14)1.6 保密 (15)1.7 语言文字 (15)1.8 计量单位 (15)1.9 踏勘现场 (15)1.10 投标预备会 (15)1.11 分包 (15)1.12 偏离 (16)2.招标文件 (16)2.1 招标文件的组成 (16)2.2 招标文件的澄清 (16)2.3 招标文件的修改 (17)3.投标文件 (17)3.1 投标文件的组成 (17)3.2 投标报价 (17)3.3 投标有效期 (18)3.4 投标保证金 (18)3.5 资格审查资料(适用于已进行资格预审的) (18)3.5 资格审查资料(适用于未进行资格预审的) (18)3.6 备选投标方案 (19)3.7 投标文件的编制 (19)4.投标 (20)4.1 投标文件的密封和标记 (20)4.2 投标文件的递交 (20)4.3 投标文件的修改与撤回 (20)5.开标 (20)5.1 开标时间和地点 (20)5.2 开标程序 (21)5.3 开标异议 (21)6.评标 (21)6.1 评标委员会 (21)6.2 评标原则 (22)6.3 评标 (22)7.合同授予 (22)7.1 定标方式 (22)7.2 中标候选人公示 (22)7.3 中标通知 (22)7.4 履约担保 (22)7.5 签订合同 (23)8.纪律和监督 (23)8.1 对招标人的纪律要求 (23)8.2 对投标人的纪律要求 (23)8.3 对评标委员会成员的纪律要求 (23)8.4 对与评标活动有关的工作人员的纪律要求 (23)8.5 投诉 (24)9.需要补充的其他内容 (24)10.电子招标投标 (24)附件一:开标记录表 (25)附件二:问题澄清通知 (26)附件三:问题的澄清 (27)附件四:中标通知书 (28)附件六:确认通知 (30)第三章评标办法(综合评估法) (31)评标办法前附表 (31)1.评标方法 (35)2.评审标准 (35)2.1 初步评审标准 (35)2.2 分值构成与评分标准 (35)3.评标程序 (36)3.1 初步评审 (36)3.2 详细评审 (36)3.3 投标文件的澄清和补正 (37)3.4 评标结果 (37)第三章评标办法(经评审的最低投标价法) (39)评标办法前附表 (39)1.评标方法 (41)2.评审标准 (41)2.1 初步评审标准 (41)2.2 详细评审标准 (41)3.评标程序 (41)3.1 初步评审 (41)3.2 详细评审 (42)3.3 投标文件的澄清和补正 (42)3.4 评标结果 (42)第四章合同条款及格式 (43)第一节通用合同条款 (45)1. 一般约定 (47)1.1 词语定义 (47)1.2 语言文字 (49)1.3 法律 (50)1.4 合同文件的优先顺序 (50)1.5 合同协议书 (50)1.6 文件的提供和照管 (50)1.7 联络 (51)1.8 转让 (51)1.9 严禁贿赂 (51)1.10 化石、文物 (51)1.11 知识产权 (52)1.12 文件及信息的保密 (52)1.13 发包人要求中的错误(A) (52)1.13 发包人要求中的错误(B) (52)2.发包人义务 (53)2.1 遵守法律 (53)2.2 发出承包人开始工作通知 (53)2.3 提供施工场地 (53)2.4 办理证件和批件 (53)2.5 支付合同价款 (54)2.6 组织竣工验收 (54)2.7 其他义务 (54)3.监理人 (54)3.1 监理人的职责和权力 (54)3.2 总监理工程师 (54)3.3 监理人员 (54)3.4 监理人的指示 (55)3.5 商定或确定 (55)4.承包人 (56)4.1 承包人的一般义务 (56)4.2 履约担保 (57)4.3 分包和不得转包 (57)4.4 联合体 (57)4.5 承包人项目经理 (58)4.6 承包人人员的管理 (58)4.7 撤换承包人项目经理和其他人员 (59)4.8 保障承包人人员的合法权益 (59)4.9 工程价款应专款专用 (59)4.10 承包人现场查勘 (59)4.11 不可预见物质条件(A) (60)4.11 不可预见的困难和费用(B) (60)4.12 进度计划 (60)4.13 质量保证 (61)5.设计 (61)5.1 承包人的设计义务 (61)5.2 承包人设计进度计划 (61)5.3 设计审查 (62)5.4 培训 (62)5.5 竣工文件 (62)5.6 操作和维修手册 (63)5.7 承包人文件错误 (63)6.材料和工程设备 (63)6.1 承包人提供的材料和工程设备 (63)6.2 发包人提供的材料和工程设备(A) (64)6.2 发包人提供的材料和工程设备(B) (64)6.3 专用于工程的材料和工程设备 (64)6.4 实施方法 (64)6.5 禁止使用不合格的材料和工程设备 (65)7.施工设备和临时设施 (65)7.1 承包人提供的施工设备和临时设施 (65)7.2 发包人提供的施工设备和临时设施(A) (65)7.2 发包人提供的施工设备和临时设施(B) (65)7.3 要求承包人增加或更换施工设备 (65)7.4 施工设备和临时设施专用于合同工程 (66)8.交通运输 (66)8.1 道路通行权和场外设施(A) (66)8.1 道路通行权和场外设施(B) (66)8.2 场内施工道路 (66)8.3 场外交通 (66)8.4 超大件和超重件的运输 (67)8.5 道路和桥梁的损坏责任 (67)8.6 水路和航空运输 (67)9.测量放线 (67)9.1 施工控制网 (67)9.2 施工测量 (67)9.3 基准资料错误的责任 (68)9.4 监理人使用施工控制网 (68)10.安全、治安保卫和环境保护 (68)10.1 发包人的安全责任 (68)10.2 承包人的安全责任 (68)10.3 治安保卫 (69)10.4 环境保护 (69)10.5 事故处理 (70)11.开始工作和竣工 (70)11.1 开始工作 (70)11.2 竣工 (70)11.3 发包人引起的工期延误 (70)11.4 异常恶劣的气候条件 (71)11.5 承包人引起的工期延误 (71)11.6 工期提前 (71)11.7 行政审批迟延 (71)12.暂停工作 (72)12.1 由发包人暂停工作 (72)12.2 由承包人暂停工作 (72)12.3 暂停工作后的照管 (72)12.4 暂停工作后的复工 (73)12.5 暂停工作56天以上 (73)13.工程质量 (73)13.1 工程质量要求 (73)13.2 承包人的质量检查 (73)13.3 监理人的质量检查 (74)13.4 工程隐蔽部位覆盖前的检查 (74)13.5 清除不合格工程 (75)14.试验和检验 (75)14.1 材料、工程设备和工程的试验和检验 (75)14.2 现场材料试验 (75)14.3 现场工艺试验 (76)15.变更 (76)15.1 变更权 (76)15.2 承包人的合理化建议 (76)15.3 变更程序 (76)15.4 暂列金额 (77)16.价格调整 (78)16.1 物价波动引起的调整(A) (78)16.1 物价波动引起的调整(B) (80)16.2 法律变化引起的调整 (80)17.合同价格与支付 (80)17.1 合同价格 (80)17.2 预付款 (80)17.3 工程进度付款 (81)17.4 质量保证金 (82)17.5 竣工结算 (83)17.6 最终结清 (83)18.竣工试验和竣工验收 (84)18.1 竣工试验 (84)18.2 竣工验收申请报告 (85)18.3 竣工验收 (85)18.4 国家验收 (86)18.5 区段工程验收 (86)18.6 施工期运行 (86)18.7 竣工清场 (86)18.8 施工队伍的撤离 (87)18.9 竣工后试验(A) (87)18.9 竣工后试验(B) (87)19.缺陷责任与保修责任 (88)19.1 缺陷责任期的起算时间 (88)19.2 缺陷责任 (88)19.3 缺陷责任期的延长 (88)19.4 进一步试验和试运行 (88)19.5 承包人的进入权 (89)19.6 缺陷责任期终止证书 (89)19.7 保修责任 (89)20.保险 (89)20.1 设计和工程保险 (89)20.2 工伤保险 (89)20.4 其他保险 (90)20.5 对各项保险的一般要求 (90)21.不可抗力 (91)21.1 不可抗力的确认 (91)21.2 不可抗力的通知 (91)21.3 不可抗力后果及其处理 (91)22.违约 (92)22.1 承包人违约 (92)22.2 发包人违约 (94)22.3 第三人造成的违约 (95)23.索赔 (95)23.1 承包人索赔的提出 (95)23.2 承包人索赔处理程序 (95)23.3 承包人提出索赔的期限 (96)23.4 发包人的索赔 (96)24.争议的解决 (96)24.1 争议的解决方式 (96)24.2 友好解决 (97)24.3 争议评审 (97)第二节专用合同条款 (99)第三节合同附件格式 (101)附件一:合同协议书 (103)附件二:履约担保格式 (104)附件三:预付款担保格式 (105)第二卷 (107)第五章发包人要求 (109)第六章发包人提供的资料 (115)第三卷 (119)第七章投标文件格式 (121)目录 (125)一、投标函及投标函附录 (127)(一)投标函 (127)(二)投标函附录 (128)二、法定代表人身份证明 (129)二、授权委托书 (130)三、联合体协议书 (131)四、投标保证金 (132)四、投标保证金 (133)五、价格清单 (134)(一)价格清单说明 (134)六、承包人建议书 (143)七、承包人实施计划 (144)八、资格审查资料 (145)(一)投标人基本情况表 (145)(二)近年财务状况表 (146)(三)近年完成的类似项目情况表 (147)(四)正在实施的和新承接的项目情况表 (148)(五)近年发生的重大诉讼及仲裁情况 (149)(六)拟投入本项目的主要施工设备表 (150)(七)拟配备本项目的试验和检测仪器设备表 (151)(八)项目管理机构组成表 (152)(九)主要人员简历表 (153)九、其他资料 (154)第一卷第一章招标公告(未进行资格预审)(项目名称)设计施工总承包招标公告1. 招标条件本招标项目(项目名称)已由(项目审批、核准或备案机关名称)以(批文名称及编号)批准建设,项目业主为,建设资金来自(资金来源),项目出资比例为,招标人为。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护

第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009—10—31 19:26:17 阅读156 评论0 字号:大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业,但由于建设工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益,《解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看:一是实际施工人可以发包人为被告起诉.从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看,有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,这样导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放.因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护. 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对实际施工人利益的保护.基于此种考虑,《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利,但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任.因此,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。
最高院裁定这样说:实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任

最高院裁定这样说:实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任裁判文书:(2016)最高法民申3339号《民事裁定书》裁判要旨:工程总包人并非涉案工程发包人,亦与实际施工人无合同关系,实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。
1“实际施工人”的“尚方宝剑”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”该条规定,弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷,也赋予了实际施工人可以直接向发包人主张的权利,利于对实际施工人权益进行保护,同样有利于对和谐社会秩序的维护及公平正义的实现。
2“尚方宝剑”下的欢喜忧愁在该《解释》出台后,实际施工人讨债有了“尚方宝剑”,则在主张工程款权益时,纷纷打破合同相对性,抱着逮住一个是一个的诉讼心态,串糖葫芦式的将分包人(违法分包人)、转包人、总包人、发包人均列为被告,要求各方连带支付其工程款等费用。
在一旁吃瓜的合法施工人看的傻眼了,合法施工,却只能在合同相对性的范围内主张权益,被告也往往固定为合同的相对方,与实际施工人的诉权相比,“违法乱纪”比“遵纪守法”更容易主张权利,如此下去,必然导致“实际施工人”制度被滥用,市场秩序严重混乱。
同样作为发包人也瑟瑟发抖,感觉随时都会有个实际施工人跳出来向其主张权益。
在工程被分包或被几经转包,发包人并不会完全知情,有的原告借实际施工人名义提起诉讼,虚构事实,伪造证据,将工程量做大,工程费用提高,向发包人恶意主张高额工程款项,企图通过恶意诉讼索取不正当利益。
而作为总包人也被躺枪,被扩大解释,认定为“发包人”,故而也被主张承担连带责任,同样叫苦不迭。
3最高院之前的司法态度为了既能保护农民工的权益,又能兼顾各方主体的利益,最高人民法院数次强调了应当严格审慎适用《司法解释》第26条第2款的规定。
湘建监督【2019】164号

2
(项目名称) 标段施工招标
招标文件
招 标 人(或招标代理机构):
(盖单位章)
日 期:
年 月日
3
目录
第 一 卷........................................................................................................................................................7 第一章 招标公告(适用于未进行资格预审的公开招标项目)...............................................................8
八、《标准文件》第五章“工程量清单”由招标人根据招标项目特点和实 际需要,以及国家或省计价规范补充相关内容。
九、《标准文件》第七章“技术标准和要求”招标人应当结合招标项目具 体特点和实际需要进行补充。
十、删除湘建监督〔2018〕116 号文件附件项目管理机构评审表中备注 “本表涉及天和日,不包含当天和当日”。
四、招标人按照《标准文件》第一章的格式发布招标公告或投标邀请 书。
五、《标准文件》以附件方式集中列示的否决投标情形、投标报价成本 评审办法,以及评定分离工作规则等是对投标人须知和评标办法有关条款 的总结和补充,是评标办法的组成部分。
六《标准文件》第三章“评标办法”规定经评审的最低投标价法、综合评 估法 I、综合评估法 II 三种评标方法,由招标人根据湘建监督〔2018〕116 号文件规定选择使用。
鲁建发【2011】3号-山东省建设工程工程量清单计价规则

山东省建设工程工程量清单计价规则【注:文件中无阴影的内容,与国家《计价规范》相同】1 总则1.0.1 为规范建设工程造价计价行为,统一建设工程工程量清单的编制和计价方法,根据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2008)(以下简称《计价规范》)及其相关法律法规等,结合我省实际情况,制定本规则。
1.0.2 本规则适用于我省行政区域内的建设工程工程量清单计价活动。
1.0.3 全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用工程量清单计价。
按照法律规定必须实行招投标的非国有资金投资的工程建设项目,应采用工程量清单计价。
其他工程建设项目,可采用工程量清单计价。
1.0.4 工程量清单计价活动包括:工程量清单、招标控制价、投标报价的编制,工程合同价款的约定,竣工结算的办理以及施工过程中的工程计量、工程价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整和工程计价争议处理等活动。
1.0.5 工程量清单、招标控制价、投标报价、工程价款结算等工程造价文件的编制与核对,应由招(投)标人或受其委托具有相应资质或资格的工程造价咨询人及其专业人员承担。
承担工程造价文件编制与审核的单位和人员,应对工程造价文件的质量负责。
1.0.6 工程量清单计价活动应遵循客观、公正、公平和诚实信用的原则。
1.0.7 本规则与《山东省建设工程工程量清单项目及计算规则》(以下简称“清单项目及计算规则”)配套使用。
1.0.8 建设工程工程量清单计价活动除遵守本规则外,尚应符合国家、省现行有关法律、法规、标准的规定。
2 术语2.0.1 工程量清单计价:指在建设工程招投标活动中,招标人按照国家、省规定的计算规则公开提供工程量清单,投标人依据工程量清单自主报价,经市场竞争、合同约定形成的工程计价方式。
2.0.2 工程量清单:建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。
2.0.3 项目编码:分部分项工程量清单项目名称的数字标识。
实际施工合同与施工合同备案金额高低不一致怎么办

Most people are not satisfied with what we have, just as every horse thinks that it bears the heaviest burden.同学互助一起进步(页眉可删)实际施工合同与施工合同备案金额高低不一致怎么办导读:在实际施工合同跟备案施工合同的价款结算金额不一致的情况下,是以备案合同当中约定的工程价款作为结算依据的,正常情况下,施工合同跟备案合同当中的工程价款结算金额应该是一致的,若双方签订阴阳合同,是要承担相应的法律责任的。
一、实际施工合同与施工合同备案金额高低不一致怎么办?实际施工合同与施工合同备案金额高低不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”二、施工合同备案的最新规定是什么?住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定1、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。
2、删去第五十三条中的“招标人拒不改正的,不得颁发施工许可证”。
三、建设工程施工合同纠纷的司法解释有哪些规定?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《民法典》的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
合同价与实际施工价差的处理

合同价与实际施工价差的处理建设工程施工合同约定的工程价款低于施工成本的,无法保证工程质量,这是工程实务最基本的常识。
工程质量优于合同效力,是最高院工程司法解释确认的处理无效施工合同结算的基本指导原则,也就是说,施工合同无效,工程质量合格,参照合同约定进行结算。
有人认为,参照合同约定结算已经与有效合同的结算没有区别,就是合同怎么约定的就怎么结算,而不能背离合同的约定进行调整。
本文讨论问题的是,在施工合同无效,工程质量合格的前提下,如果施工合同约定的工程价款低于施工成本,实际施工人请求按照施工成本进行结算的,人民法院是否应当支持。
工程价款约定低于施工成本,常见于工程转包、分包再分包、挂靠合同和没有施工资质的实际施工人签订的施工合同之中。
工程转包、分包再分包,经过层层扒皮最终导致施工合同约定的价款低于成本的情况最为常见。
借用资质的情况下,挂靠人要向被挂靠人缴纳挂靠费。
发包人与没有资质的实际施工人签订施工合同,其目的就是图一个实际施工人要的工程款低。
以上无效施工合同的共性是,发包人对于自己签订无效合同的违法性是明知的。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第九条规定,“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款”。
我们认为,这句话也可以理解为,承包人就非招投标工程承诺予以让利的,如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定让利低于成本的部分无效。
结论:施工合同无效,工程质量合格,施工合同约定的工程价款低于施工成本的,实际施工人可以请求参照施工成本进行结算。
但是,实际施工人应当对于合同约定的工程价款低于施工成本承担举证责任。
非法转包的实际施工人工程款结算标准

非法转包的实际施工人工程款结算标准
在实际施工人工程款结算中,对于非法转包的情况,应当依据《中华人民共和国建筑法》和相关司法解释的规定进行结算。
具体标准如下:
1. 施工合同有效:如果施工合同被认定为有效,实际施工人可以依据合同约定向发包人主张工程款。
发包人应当按照合同约定的时间和方式支付工程款,如果发包人未按照约定支付工程款,实际施工人有权要求发包人支付未付的工程款及利息。
2. 施工合同无效:如果施工合同被认定为无效,实际施工人可以依据相关司法解释的规定要求发包人参照合同约定支付工程价款。
对于已完成的合格工程,发包人应当按照约定支付工程款;对于已完成的不合格工程,发包人可以要求实际施工人修复,修复费用由实际施工人承担。
需要注意的是,在非法转包的情况下,实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系,因此实际施工人应当依据相关法律规定向发包人主张权利。
同时,如果实际施工人在施工过程中存在违法违规行为,例如未取得相应资质、挂靠他人资质等,其主张权利时应当承担相应的法律责任。
实际施工人与发包人的工程款纠纷事项

实际施⼯⼈与发包⼈的⼯程款纠纷事项核⼼内容:如何注意实际施⼯⼈与发包⼈的⼯程款纠纷在实际施⼯⼈起诉发包⼈要求结算⼯程款诉讼中,原告必须是实际施⼯⼈,法院可以追加转包⼈为本案当事⼈,发包⼈只在⽋付⼯程款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。
实际施⼯⼈与发包⼈的⼯程款纠纷按照合同相对性原则,实际施⼯⼈应当向与其有合同关系的上家结算⼯程款,⽽不应当向发包⼈主张⼯程款。
但从⽬前建设领域的实际情况看,发包⼈拖⽋⼯程款是农民⼯⼯资拖⽋的根源。
在挂靠、转包、违法分包的过程中,实际施⼯⼈的上家收取⼀定的管理费后,没有进⾏⼯程结算或者对⼯程结算不主张权利,由于实际施⼯⼈与发包⼈没有合同关系,导致实际施⼯⼈没有办法取得⼯程款,⽽实际施⼯⼈不能得到⼯程款则直接影响到农民⼯⼯资的发放。
因此最⾼院《解释》第⼆⼗六条突破合同相对性原则,规定实际施⼯⼈可以发包⼈为被告主张权利,发包⼈在⽋付⼯程款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。
在实际施⼯⼈起诉发包⼈要求结算⼯程款的诉讼中应注意:原告必须是实际施⼯⼈,其范围如前所述。
不属实际施⼯⼈范畴的其他主体均不得适⽤《解释》第⼆⼗六条向发包⼈主张权利。
⼈民法院在诉讼过程中可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈,实际施⼯⼈亦可以直接以发包⼈、承包⼈为共同被告主张权利。
发包⼈只在⽋付⼯程款的范围内对实际施⼯⼈承担责任。
如果发包⼈与承包⼈已完成⼯程价款结算,实际施⼯⼈则⽆权要求重新结算,只能要求发包⼈在⽋付⼯程款的范围内⽀付⼯程款。
因此有学者认为《解释》第⼆⼗六条其实是“代位权”的延伸,也不⽆道理。
如果发包⼈与承包⼈已结清⼯程款,则实际施⼯⼈就丧失了要求发包⼈⽀付⼯程款的权利。
实际施⼯⼈不能直接⾏使《民法典》第⼋百零七条规定的建设⼯程价款优先受偿权。
《民法典》第⼋百零七条规定:“发包⼈未按照约定⽀付价款的,承包⼈可以催告发包⼈在合理期限内⽀付价款。
发包⼈逾期不⽀付的,除按照建设⼯程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包⼈可以与发包⼈协议将该⼯程折价,也可以申请⼈民法院将该⼯程依法拍卖。
非法转包的实际施工人工程款结算标准

非法转包的实际施工人工程款结算标准非法转包在施工行业中属于一种违法行为,指的是施工单位将工程转包给其他未取得相应资质的单位或个人进行施工。
非法转包不仅违反了相关法律法规,还会对施工质量和工程款结算产生负面影响。
为了规范施工行业,维护公平竞争的市场环境,各地都制定了相应的非法转包的实际施工人工程款结算标准。
非法转包的实际施工人工程款结算标准的制定主要考虑以下几个方面:1. 施工单位资质和承包合同:非法转包行为违反了施工单位的资质和承包合同规定。
根据相关法律法规,非法转包的工程不具备资质要求,因此,结算标准会根据施工单位的资质情况进行调整,对非法转包的工程进行处罚。
2. 施工质量评估:非法转包的工程往往无法保证施工质量,对施工质量进行评估是确定结算标准的重要依据。
评估的指标包括施工工艺、材料选用、工程验收等方面,根据评估结果,对工程款进行相应的调整。
3. 劳务成本和人工费用:非法转包的工程中,劳务成本和人工费用可能存在虚报、违规操作等情况。
结算标准要综合考虑实际的劳务成本和人工费用,进行合理的核算和调整,确保施工人员的合法权益。
4. 限制非法转包的措施:为了遏制非法转包行为,结算标准还可以通过限制非法转包的措施进行约束。
这包括建立施工单位资质审查制度、加强监管力度、加大处罚力度等。
同时,也可以对非法转包的工程进行惩罚性的罚款,使违法行为付出相应的代价。
非法转包的实际施工人工程款结算标准的制定需要综合考虑法律法规、市场需求和实际情况。
通过合理的制度和措施,可以有效地遏制非法转包行为,保障施工行业的正常秩序和市场竞争的公平性。
同时,非法转包行为也需要得到法律的制裁和社会的谴责。
相关法律法规应加强完善,对于违法转包行为进行严厉的处罚,并公开曝光,以起到震慑作用。
此外,加强监管力度,提高执法效能,对于发现的非法转包行为及时进行处理,以防止其对施工行业的不良影响。
总之,非法转包的实际施工人工程款结算标准的制定是为了保障施工行业的规范发展,维护市场秩序和公平竞争的环境。
《建设工程价款结算暂行办法》解读

《建设工程价款结算暂行办法》解读增强工程合同意识规范价款结算行为——《建设工程价款结算暂行办法》解读谢洪学四川省建设工程造价管理总站2004年10月,历经近一午的起草、论证和多次修改,财政部、建设部印发了《建设工程价款结算暂行办法》,该办法的出台,对进一步规范工程价款结算行为具有十分重要的意义,下面仅就本人参与起草、论证、修改本办法的体会,谈一谈对本办法的认识,供大家参考。
一、办法出台背景及主要内容1.黑白合同造成工程价款结算争议。
2.工程竣工结算久拖不结、多头审查或一审再审。
3.工程款拖欠严重,据调查,已竣工未结算占全部竣工工程拖欠工程款的30%左右。
因此,急需政府部门依据国家有关法律、行政法规,对工程价款结算问题进行规范管理。
本办法正是在这一背景下,从合同价款的约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理和工程价款结算管理等方面,对发、承包双方的工程价款结算行为进行了规范。
二、办法特点(一)明确了一个核心:工程价款结算以合同约定为核心《中华人民共和国合同法》规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发句人支付价款的合同’’(合同法第269条),(中华人民共和国建筑法)规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。
……发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项”(建筑法第18条)。
因此,本办法明确规定了工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,应依照国家法律、法规和有关部门发布的计价标准和办法处理(第11条)。
(二)实现了16个突破本办法以政府部门文件的方式,对下列问题作出了明确规定。
1.明确规定了工程合同价款约定与调整的范围,从合同签订起,就纳入工程价款结算规范的内容,保证工程价款结算依法进行。
①明确规定了发、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的十个事项进行约定(第7条)。
②明确规定了固定总价、固定单价、可调价格三种合同方式的适用范围以及可调价格合同的调整因素(第8条)。
工程合同实际施工人合同纠纷案例

工程合同实际施工人合同纠纷案例某建筑公司(以下简称甲方)与一名实际施工人(以下简称乙方)签订了一份工程施工合同。
合同约定,乙方负责甲方某工程项目的具体施工工作,甲方按照合同约定支付工程款。
在施工过程中,由于乙方的施工质量未达到合同约定的标准,甲方要求乙方进行整改。
乙方虽然进行了整改,但整改后的工程质量仍然不符合要求。
因此,甲方决定终止合同,并拒绝支付剩余的工程款。
乙方对此表示不满,认为甲方未按照合同约定支付全部工程款,构成违约。
双方因此产生纠纷,最终将此事提交至法院进行裁决。
法院在审理此案时,首先对合同的内容进行了审查。
根据合同条款,乙方应保证工程质量符合国家标准和行业标准,且需按照甲方的要求进行施工。
乙方的施工质量未达到约定标准,且整改后仍未能满足要求。
因此,甲方有权根据合同约定终止合同。
法院对乙方的实际施工情况进行了调查。
调查发现,乙方在施工过程中存在偷工减料、使用劣质材料等行为,这直接导致了工程质量的问题。
根据《中华人民共和国民法典》的规定,乙方的行为已构成根本违约。
法院考虑到甲方因乙方的违约行为而产生的损失,包括重新招标、施工延期等造成的额外费用。
法院判决乙方应当赔偿甲方因此产生的损失,并驳回了乙方要求甲方支付剩余工程款的诉讼请求。
此案例表明,在实际施工过程中,施工方必须严格按照合同约定的质量标准进行施工,否则将面临合同被终止以及赔偿损失的风险。
同时,作为业主方,也应当在合同中明确施工质量的标准和验收流程,以便在出现问题时能够依法维护自己的权益。
工程合同的实际施工人合同纠纷案例提醒我们,合同的签订只是合作的起点,双方都应当严格履行合同义务,确保工程质量符合标准。
一旦出现纠纷,应当依法解决,以保护自身的合法权益不受侵害。
工程结算超出合同违规吗

工程结算超出合同违规吗我们需要明确的是,工程结算超出合同并不一定就是违规行为。
根据《中华人民共和国民法典》的规定,合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
如果双方在合同执行过程中,因为设计变更、市场价格波动、实际工程量的增减等因素导致原合同无法继续履行,双方可以通过协商一致的方式对合同进行变更。
在这种情况下,工程结算超出合同是合法的,但必须遵循相应的程序和法律规定。
如果超出合同的结算是在未经双方协商一致的情况下单方面进行的,那么这种行为就可能构成违规。
特别是当一方利用优势地位强迫对方接受不合理的结算条件时,这不仅违反了民法典的基本原则,也可能触犯相关的行政法规,甚至构成犯罪。
为了避免工程结算超出合同带来的法律风险,以下几点建议或许能为管理者和从业者提供一些帮助:1. 签订合同时应尽可能详尽地预见可能出现的各种情况,并在合同中明确约定处理方式和责任分配。
2. 在工程实施过程中,应及时记录和确认变更事项,确保所有变更都有书面记录,并由双方授权代表签字确认。
3. 一旦发现可能超出合同的情况,应主动与对方沟通,寻求协商解决问题,避免单方面作出决定。
4. 如果协商不成,可以依据合同约定的争议解决机制进行处理,如仲裁或诉讼等。
5. 加强内部管理,提高员工的法律意识和风险管理能力,确保企业在遵守法律法规的前提下开展业务。
工程结算超出合同是否违规,需要结合具体情况进行分析。
在实际操作中,企业和个人应当严格遵守法律法规,合理行使合同权利,通过合法途径解决合同履行过程中出现的问题。
同时,建立健全的内部管理制度和风险控制机制,对于预防和减少因工程结算超出合同而引发的法律风险至关重要。
工程合同实际施工人合同纠纷案例

工程合同实际施工人合同纠纷案例某建筑公司(以下简称甲方)与一位个人承包商(以下简称乙方)签订了一份工程合同,约定由乙方负责某楼盘的室内装修工程。
合同明确规定了工程的范围、质量标准、工期以及违约责任等条款。
在实际施工过程中,由于乙方未能有效管理,导致工程进度严重滞后,且部分工程质量不符合合同约定的标准。
甲方在发现这些问题后,立即与乙方进行了沟通,并要求其按照合同约定进行整改。
但乙方以各种理由推诿,未能在规定时间内完成整改工作。
甲方为了不影响整体工程进度,不得不另外委托其他施工队伍进场进行补救施工,并按照合同约定向乙方索赔因此产生的额外费用。
乙方不服,认为甲方未支付其应得的工程款,因此拒绝承担任何违约责任。
双方因此产生争议,最终将纠纷提交至法院。
法院审理后认为,根据民法典的相关规定,实际施工人应当是合同约定的承包人或者承包人授权的第三人。
在本案中,乙方作为合同约定的承包人,未能提供充分证据证明其已经将施工任务合法有效地转包给其他施工队伍,因此不能免除其作为实际施工人的法律责任。
同时,法院指出,甲方在发现问题后及时与乙方沟通并提出整改要求,已尽到了合理的通知义务。
乙方未能在规定时间内完成整改,甲方有权采取必要措施以保证工程的正常进行,并有权向乙方追偿因此产生的额外费用。
最终,法院判决乙方赔偿甲方因补救施工产生的全部费用,并对乙方的违约行为进行了相应的处罚。
通过这一案例,我们可以看到,在实际施工过程中,承包商应当严格按照合同约定履行职责,确保工程的质量和进度。
一旦发生违约行为,应当及时采取措施进行整改,以免造成更大的损失。
同时,业主方也应当在合同中明确实际施工人的认定标准和责任,以便在发生争议时能够依法维护自己的权益。
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以案释法
案件背景
笔者正在代理的某案件中,某A商业广场项目由甲公司发包,乙公司承包后,转包给丙公司实际施工。
后丙公司以其与乙公司间的《承包经营协议书》所约定的价格,与甲乙公司间备案的《建设工程施工合同》约定单价不一致为由,将甲乙公司诉至法院,请求以备案的《建设工程施工合同》约定单价进行结算,并要求甲公司在未付工程款范围内直接向其支付工程款。
争议焦点
在该案件中,丙公司代理人援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,要求提出的相关诉请,非常具有迷惑性,如果没有对《解释》深刻的理解,非常容易认同其诉讼请求。
但细究起来,该观点在法律上难以成立。
法律分析
首先,按照文义解释的方法,“当事人就同一建设工程另行订立”表明两份合同的主体和客体均应一致,即就同一个工程,由相同的当事人分别签署了经备案的及未经备案的两份合同的情形下,应按照已经备案的合同确定结算依据。
其次,按照目的解释的方法,第21条的立法目的在于规避发包
人滥用优势地位,强迫承包人让渡合法利益。
再次,按照习惯解释的方法,实践中大量的总包单位与专业分包间的专业承包项目为法律所认可,而此类合同往往有总包单位收取管理费或配合费(即实质上的工程造价不同),表明不同主体间就相同的工程内容可以约定不同的价格,且被法律所认可。
最后,按照整体解释的方法,《解释》系针对《合同法》分则部分第16章关于“建筑工程合同”的解释,故其规定应当符合合同法“相对性”的基本原则,故第21条的“当事人”也必须解释为相同的当事人,否则就违反了合同相对性要求。
法律依据
笔者作为甲方代理人,在进行上述法律分析后,认为丙方代理人的诉讼请求难以成立,为进行更有力的论证,笔者开始寻找过往案例及最高院批复等文件。
最终笔者发现最高院(2012)民申字第430号《民事裁定书》对本案之情形,已有明确论证。
在该份《民事裁定书》中,最高院认为:
1、从文义上对上述条款进行理解,另行签订的合同与备案合同的主体应一致,“另行订立”是指合同实质内容的变更,而非合同主体的变更(即备案合同与非备案合同的主体一致时,方可以以备案合同作为结算的依据。
笔者注)。
2、《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位,迫使中标人在价款等方面做出让步,从而保护中标人的合法权益不受侵犯。
对于非法转包、违法分包等行为,法律是予以禁止的,不
应过分保护,因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”,不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。
3、第三,从合同相对性上看,弘盛公司(实际施工人,笔者注)并非备案合同的签订主体,而只是两份三方合同的当事人,故两份备案合同在天成公司(发包人。
笔者注)与弘盛公司之间就不会形成法律约束力,两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。
结论
实际施工人应受到其与转包人之间的合同约束,实际施工人并非当事人的备案合同所约定的工程价格,其结算时不能当然的适用。