新《行政处罚法》语境下海关“类行政处罚行为”_辨析

∗作者简介：陈晓，济南海关统计处四级调研员㊁公职律师㊂
新‘行政处罚法“语境下
海关 类行政处罚行为 辨析
陈㊀晓∗㊀
摘㊀㊀要：海关收缴等海关 类行政处罚行为 ，其行为形式或性质类似海关行政
处罚，如何正确而恰当地实施该类行为是海关监管执法难点㊂新‘行政处罚法“的新规定新精神，对海关 类行政处罚行为 认定和实施提出新要求㊂运用行政法理，依照新法规定，梳理明晰常见海关类行政处罚行为，厘定其法律属性，对新法实施后海关行政执法工作当有裨益㊂
关键词：海关 类行政处罚行为 ；海关行政执法；行政处罚法㊀
‘中华人民共和国行政处罚法“（中华人民共和国第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过，以下简称‘行政处罚法“）自２０２１年７月１５日起施行㊂修订后的行政处罚法共８章，８６条㊂这是旧‘行政处罚法“实施２４年后的首次大修，明确了行政处罚的概念及实施主体㊁地方性法规设定行政处罚权限㊁行政处罚的程序㊁执行和执法监督等内容㊂对适应新时代要求，推进严格规范㊁公正文明执法，切实保护行政管理相对人的合法权益具有重要意义㊂
本次修订的亮点很多，但根本性的当属首次明确行政处罚的概念㊂‘行政处罚法“第二条规定： 行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民㊁法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为㊂ 正面定义了行政处罚的实施主体㊁对象和内容，比较全面地反映了行政处罚的内涵和外延，有利于区别行政处罚与其他行政行为㊂深刻领悟行政法理论特别是行政行为和行政处罚理论，学懂弄通‘行政处罚法“第二条规定的真实确定涵义，对包括海关行政处罚在内的海关行政执法具有极其重大而深远的意义㊂
有学者以行政处罚定义为标准，通过检索中国人大网 中国法律法规信息系统 和上海１
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市㊁浙江省 权力清单数据库 ，发现现行法律㊁法规㊁规章中行政处罚种类有２３种㊂具体为：有关名誉罚的行政处罚种类主要有警告㊁通报批评㊁公开谴责㊁列入黑名单４种；财产罚方面有罚款㊁没收违法所得㊁没收违法期间的工资性收入㊁没收非法财物４种；资格罚方面有暂停许可类执业活动㊁暂扣许可证㊁降低资质等级㊁吊销许可证㊁吊销营业执照㊁吊销登记证书㊁不得申请行政许可㊁取消资格８种；行为罚方面有责令停产停业㊁责令关闭㊁不得继续开展生产经营活动㊁从业限制㊁责令停止行为㊁责令作出行为６种；人身罚方面有行政拘留１种㊂另外，行政处罚方式的具体表述有１５０余种，警告㊁罚款㊁行政拘留等行政处罚种类的具体表述较为单一，其他行政处罚种类的具体表述比较多样化，尤其是责令停止行为㊁责令作出行为的具体表述㊂认为随着经济社会的发展，不断有新的行政管理需求，行政处罚类型和种类始终处于动态发展中，大概率还会出现新的类型和种类，应当坚持社会主义法治原则予以把握㊂①如此
大量繁复且有花样翻新趋势的行政处罚，必须严谨对待审慎实施，才能准确适用取得良效㊂海关行政处罚既具有一般行政处罚的共性，也具有海关行业特色的个性㊂针对传统海关行政处罚的执法工作，在总结前期执法实践经验的基础上，贯彻‘行政处罚法“修法新精神，查漏补缺㊁推陈出新，必将能够更好地发挥海关行政处罚的作用㊂而海关 类行政处罚行为 ，由于长期认识不一，分歧较大，原本就存在监管执法难题㊂‘行政处罚法“第二条规定是针对行政处罚的抽象定义，也无法对所有海关行政处罚行为类型一一列举㊂那么，如今明确的定义会不会影响甚至推翻原先对海关 类行政处罚行为 的固有认定和基本判断？
所谓海关 类行政处罚行为 ，本文是指行为形式或性质类似海关行政处罚的海关行政行为，具体包括但不限于收缴㊁降低信用等级等㊂而海关执法中常见的补征追征税款㊁责令退运（责令退回㊁销毁或作其他处理），按照传统观点明确属于非行政处罚，但由于上述行为貌似对行政相对人减损权益或者增加义务，按照‘行政处罚法“第二条规定，有行政处罚之嫌㊂本文一并纳入后文辨析，以便互相参照，去伪存真，正本清源㊂
对照行政处罚的定义及其背后法理，采用典型分析法，解剖麻雀，以 行为是否为具体行政行为㊁该行为是否属于惩戒性质㊁该行为是否造成行政管理相对人减损权益或者增加义务 为主线，梳理辨析海关 类行政处罚行为 及相关模糊认识，不但可以明确这些行为的法律性质究竟为何，更加能够在比较中鉴别和认清海关行政处罚行为的性质㊁依据和法律效果，从而在监管执法实践中更好地发挥包括海关行政处罚在内的各类海关措施的作用，推动海关行政执法工作提质增效㊂
一㊁从行为法律性质上看，海关 类行政处罚行为 具有复杂多样性，不能简单归并一概而论
（一）基于法律性质的行政行为类型通说
依通说，行政行为可以分为行政法律行为和行政事实行为㊂行政法律行为是行政机关依法①黄海华：‘行政处罚的重新定义与分类配置“，‘华东政法大学学报“２０２０年第４期㊂
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新‘行政处罚法“语境下海关 类行政处罚行为 辨析行政行为，即行政主体依法实施行政管理，直接或间接地产生行政法律效果的行为㊂行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生㊁变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性，不能产生㊁变更或者消灭行政法律关系，可致权益损害性的三大特征㊂
其联系是：二者都是行政主体所为的行为㊂行政事实行为常常作为行政法律行为的辅助行为㊁阶段行为或衍生行为，与行政法律行为密不可分；行政事实行为可能对行政法律行为的效果产生影响，有些行政事实行为可以转化为行政法律行为㊂其区别是：１ 意思表示是否为必备要素不同㊂行政法律行为以意思表示为必备要素，行为本质上是行政主体设立法律关系意图的外在表示，在行政主体实施行政行为之前，往往表现为法律上的某种可能性；行政事实行为不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的不在于追求行政法律后果，其行为直接表现为行政主体的动作，仅仅对外界产生物理或生理的影响㊂２ 司法审查焦点和裁判形式不同㊂对行政法律行为的司法审查焦点是判断该行为是否合法有效，维持㊁撤销和变更行为是最主要的裁判形式；对行政事实行为的司法审查焦点是判断该行为是否合法，无须判断其是否有效，判决形式主要是对行为违法性的宣告和确认㊂
行政法律行为包括抽象行政行为和具体行政行为，前者针对不特定行政管理相对人或行政管理事项，主要指行政立法；后者针对特定行政管理相对人，包括行政许可㊁行政处罚和行政强制等㊂行政处罚属于具体行政行为，而非事实行政行为㊂对传统行政处罚行为理论和实践中认识比较清晰，近有学者把行政处罚的法律特征从抽象到具体㊁从宏观到微观㊁从外部到内部，归纳为行政性㊁具体性㊁外部性㊁主动性㊁单方性㊁决意性㊁封闭性㊁不利性和制裁性九个方面㊂②在大家看法基本一致的情况下，运用上述行政行为性质理论，对海关 类行政处罚行为 进行分析研判就尤其关键㊂
（二）海关收缴行为的法律性质探析
‘ 中华人民共和国海关行政处罚实施条例⓪释义“（以下简称‘ 条例⓪释义“）阐明：２００４年１１月１日正式施行的‘中华人民共和国海关行政处罚实施条例“（以下简称‘实施条例“）建立 直接收缴 制度，完善了海关对违法货物㊁物品的处理办法，堵塞了管理漏洞㊂根据旧‘行政处罚法“的规定，对违法行为人不明确的㊁违法当事人系无行为能力或者限制行为能力自然人的，不能予以行政处罚㊂而在海关行政执法实践中，存在海关无法实施行政处罚，但相关违法进出境的货物㊁物品㊁运输工具又必须没收的情形，‘实施条例“通过第六十二条第一款规定的五种适用收缴的情形，明确海关在某些情况下，可以对有关货物㊁物品㊁运输工具㊁违法所得㊁特制设备直接收缴，不再实施行政处罚㊂这些情况包括但不限于：无行为能力或者限制行为能力的当事人携带进出境的国家禁止进出境物品（对应该条第（一）项）；散发性邮寄进出境的国家禁止㊁限制进出境的物品（寄件人在境外或者境内使用假姓名㊁假地址，导致无法查清确认），因携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以免予行政处罚的（对应该条第（二）项）；违法进出境的货物㊁物品㊁运输工具，由于当事人不明确３
０１②胡建淼：‘论 行政处罚 概念的法律定位 兼评 行政处罚法⓪关于 行政处罚 的定义“，‘中外法学“２０２１年第４期㊂
而无法给予行政处罚（对应该条第（三）项）；在海关作出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡㊁法人或者其他组织终止的（对应该条第（四）项）等㊂收缴制度在知识产权海关保护领域，体现在‘中华人民共和国海关关于 中华人民共和国知识产权海关保护条例⓪的实施办法“第三十二条， 进出口货物或者进出境物品经海关调查认定侵犯知识产权，根据‘条例“第二十七条第一款和第二十八条的规定应当由海关予以没收，但当事人无法查清的，自海关制发有关公告之日起满３个月后可由海关予以收缴 ㊂海关收缴制度的具体操作规范为‘海关收缴操作规程（暂行）“（署缉发［２００５］４１４号，以下简称‘收缴操作规程“）㊂可以看到，海关收缴制度建立的初衷是：为弥补在特定情形下，应当实施没收行政处罚但无法或不予实施的衍生漏洞，对行政管理相对（涉及）物采取的一种剥夺其原主物的所有权的具体行政行为㊂‘海关总署关于印发 海关收缴操作规程（暂行）⓪的通知“（以下简称‘收缴操作规程通知“）也强调， 本‘规程“中海关收缴行为的法律性质属于一种强制性的具体行政行为，不是海关行政处罚 ㊂海关收缴的初心本质是类或准海关没收行政处罚行为，是海关因没收这种行政处罚不能或难以实现，而不得不采取的一种措施㊂
这种措施，如果符合行政法理和行政处罚定义，则应按照‘行政处罚法“的规定程序实施；如果不符合行政处罚定义，但符合行政法理和其他具体行政行为定义，则应按照其他规范具体行政行为法律的规定程序实施；如果仅仅属于事实行政行为，则应在监管执法实践中注意甄别避免混同㊂具体行政行为种类复杂多样，但在法律层面明确规范的是行政许可㊁行政处罚和行政强制㊂从行政正当程序原则和规避被复议及诉讼风险的角度出发，其他小众范围的具体行政行为应当参照其最相类似的上述三种具体行政行为的法律规定，特别是程序规定予以规范实施㊂海关收缴的法律性质要具体情况具体分析㊂对照行政行为性质理论，仔细分析‘实施条例“第六十二条第一款规定的五种适用收缴的情形，除第（五）项为兜底规定外，第（一）项第（二）项规定情形下的收缴，对行政管理相对人实际产生了类似没收行政处罚的法律效果，符合行政法律行为的构成要件，属于行政法律行为中的具体行政行为，需要进一步分析确定其行为的具体种类归属；而第（三）项第（四）项规定情形下的收缴，由于行政管理相对人不存在或无法查清，导致行政法律关系无从建立，收缴对行政管理相对人产生不了实际的惩戒法律效果，只存在事实上的动作和作用，因此属于行政事实行为，可以排除在我们进一步思考范围之外㊂那么，属于行政法律行为的第（一）项㊁第（二）项规定情形下的海关收缴，依据‘行政处罚法“第二条规定，是否符合行政处罚的抽象定义，是否属于海关行政处罚行为呢？如果不考虑海关收缴制度的立法初衷和‘收缴操作规程通知“精神，从行政法具体行政行为理论出发，进一步细致考量上述规定情形下的海关收缴，可以将其理解为两类具体行政行为：类行政处罚（没收）的收缴；类行政强制（强制执行）的收缴㊂上述情形下的海关收缴，除了立法原意的没收替代措施，还可以理解为行政强制执行中的即时强制（决定与执行的结合）㊂根据‘行政处罚法“第十一条第一款 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 的规定，和‘海关行政处罚实施条例“第六十二条 有下列情形之一的，有关货物㊁物品㊁违法所得㊁运输工具㊁特制设备由海关予以收缴： 之规定，海关有权设定和行使类行政处罚的收缴权力㊂
但是，根据‘中华人民共和国行政强制法“（以下简称‘行政强制法“）第十三条 行政４０１
新‘行政处罚法“语境下海关 类行政处罚行为 辨析
强制执行由法律设定㊂法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行 的规定，作为行政法规的‘实施条例“无权设定收缴为强制执行方式㊂结合‘海关系统贯彻实施 中华人民共和国行政强制法⓪若干问题的意见“（署法发 ２０１１ ４４３号）中列举的６种海关行政强制执行的具体方式也不包括收缴，可见，从理论上说，即使海关依法做出收缴决定，其具体执行也应当在行政相对人拒不履行义务时，申请人民法院强制
执行㊂然而，实际情况是，待收缴的货物㊁邮寄物品和运输工具一般已在海关控制之下，当事人拒不履行义务的可能性较小，如再转而申请人民法院强制执行，似有无中生有㊁画蛇添足之嫌㊂但是，如果在当事人拒不配合情形下，比如旅检现场携带数量零星违禁品的旅客拒不向海关交出违禁品时，海关如果直接强行收缴恐怕于法无据㊂
（三）风险防控及规范执法建议
‘收缴操作规程“规定的收缴执行程序基本比照旧‘行政处罚法“规定的行政处罚执行程序的原则和精神设置㊂对于‘实施条例“第（三）项㊁第（四）项规定情形下的行政事实行为性质的海关收缴，其实施程序在法律规定空白的情况下，做出严谨规范程序要求，可圈可点；但对于‘实施条例“第（一）项㊁第（二）项规定情形下的行政法律行为性质的海关收缴，则应在坚持既往正确执法程序的基础上，辨析明确并补充完善相关要求㊂对照‘行政处罚法“‘行政强制法“关于行政处罚和行政强制种类设定和实施程序的有关规定，结合监管执法实践，将‘实施条例“第（一）项㊁第（二）项规定情形下的行政法律行为性质的海关收缴，明确为类或准海关行政处罚更为适宜，其决定和执行的实体规则和程序规则均应完全依照或最大限度地参照行政处罚的相关规定实施㊂检索海关行政诉讼案例，以海关收缴决定应当履行行政处罚程序为理由的行政诉讼案件数量不少㊂因此，在海关监管执法过程中，尤其要防止将原本应当实施的没收的行政处罚，以海关收缴取而代之㊂海关收缴的执法程序应当在‘行政处罚法“规定程序上予以细化，对‘收缴操作规程“予以修正和完善㊂如此一来，即便因实体上选择应用海关收缴措施未依法实施没收的行政处罚而引发争议，但因执法程序上严密无漏，基本依照了没收的行政处罚程序，充分听取了行政管理相对人的陈述与申辩，甚至启动听证程序，则既最大限度地保障了行政管理相对人的程序权利，又圆满地落实了海关监管执法的要求，也就能够积极妥善地应对其与海关的冲突与纠纷㊂
二㊁从行为的法律依据来看，海关 类行政处罚行为 的执法依据大多是制裁性法律规范
（一）法律规范通说
特定具体行政行为对行政管理相对人具有惩戒性，是判断该行为系行政处罚的要件之一；而是否具有惩戒性，可以通过执法依据（法律条文）一探究竟㊂
依通说，法律规范是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则㊂法律规
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范一般由假定条件㊁行为模式和法律后果三个要素构成㊂假定条件是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规范的前提条件㊂主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此规范调整㊂行为模式是构成法律规范的核心部分㊂它对人们行为的标准与方向做出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式㊂法律后果是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机㊁内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果㊂按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范㊁义务性规范和禁止性规范㊂禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范设定作为义务，禁止性规范设定不作为义务㊂按照法律规范的法律后果的不同，可以分为制裁性规范和奖励性规范㊂制裁性规范是对违反行为准则的有过错行为进行制裁的规范，奖励性规范是对做出有益于社会的行为给予奖励的规范㊂法律规范的内容落实到具体的法律文件中，表现为相应的文字结构形式 法律条文，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规范，即二者不是一一对应的关系㊂有的法律条文省略假定条件，有的把假定条件与行为模式合而为一，还有的未直接规定法律后果㊂授权性规范㊁义务性规范和禁止性规范往往或省略假定条件或不直接规定法律后果，而突出行为模式；制裁性法律规范往往把假定条件与行为模式结合在一起，突出行为模式和法律后果㊂行政处罚法律规范总体上属于制裁性规范，从法律条文上看，通常只由行为模式与法律后果两个要素构成㊂
学界对行政处罚的制裁对象（即法律规范中的行为模式）大致有三种观点：违反行政法上的义务的行为㊁违反行政法律规范的行为和违反行政管理秩序的行为㊂上述三类制裁对象，有共同性也有交叉处，但总体上范围逐次缩小㊂ 如将制裁对象限定于违反行政法上的义务的行为或者违反行政法律规范的行为，不够精确，容易泛化，也突破了行政处罚作为 秩序罚 的基本定位㊂认为上述三类违法行为中少数构成违反行政管理秩序行为的，才可以通过行政处罚来惩处，不影响行政处罚手段的运用㊂③
海关行政处罚行为是海关对行政管理相对人实施的惩戒行为，其法律依据，以制裁性规范为主㊂实现海关监管㊁征税㊁缉私和统计等基本职能，实施各种行政管理的具体措施，都需要由法律明确授权，在条文上表现为授权性规范㊂而对行政管理相对人而言，参与进出境（口）活动，涉及的法律条文既有授权性规范㊁义务性规范，也有禁止性规范㊂当由于海关实施某一具体行政行为，行政管理相对人被课以义务性㊁禁止性或强制性内容的法律要求时，不能简单直接地断定其被海关行政处罚，进而认为海关的执法依据也是行政处罚的制裁性规范㊂因此，在适用具体法律规定时，明晰判断相关条文的法律规范类别，是从法律条文上区别海关 类行政处罚行为 的重要方面㊂
（二）海关补征㊁追征税款行为的法律规范探析
以海关补征㊁追征税款为例㊂‘海关法“第六十二条明确规定： 进出口货物㊁进出境物品放行后，海关发现少征或者漏征税款，应当自缴纳税款或者货物㊁物品放行之日起一年内，向
③黄海华：‘新行政处罚法制度创新的理论解析“，‘行政法学研究“２０２１年第６期㊂
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新‘行政处罚法“语境下海关 类行政处罚行为 辨析
纳税义务人补征㊂因纳税义务人违反规定而造成的少征或者漏征，海关在三年以内可以追征㊂ 从法律层面构建起海关关税补征和关税追征的制度㊂
结合‘海关法“相关规定，‘ 中华人民共和国海关法⓪释义“（以下简称‘ 海关法⓪释义“）阐明，上述两项制度的区别是：一是制度项下海关具体行政行为的起因不同㊂关税的补征是指在进出口货物完税后，海关发现实际征收的关税税款少于应征税额，并且少征税额是非因纳税义务人违反规定造成的，而责令纳税义务人补缴税款差额的制度㊂关税的追征是指在进出口货物完税后，海关发现实际征收的关税税款少于应征税额，并且少征税额是因纳税义务人违反规定造成的，而责令纳税义务人补缴税款差额的制度㊂二是制度项下海关具体行政行为的可为时限不同㊂对于应当补征的税款，海关可以自缴纳税款或者货物㊁物品放行之日起一年内，向纳税义务人征缴；对于应当追征的税款，海关可以自缴纳税款或者货物㊁物品放行之日起三年内，向纳税义务人征缴㊂超过上述时限，海关再无权补征或者追征关税㊂其相同点在于：一是制度项下海关具体行政行为程序和手续要求相同㊂海关补征㊁追征税款，应当制作补征㊁追征关税税款的决定，填发关税缴款书，通知纳税义务人，并要求其在一定的期限内履行纳税义务㊂二是纳税义务人由该海关具体行政行为产生的法定义务和救济权利相同㊂纳税义务人应当在海关规定的纳税期限内缴纳税款㊂纳税义务人对海关的补征㊁追征决定不服的可以申请行政复议，对复议决定仍不服的，可以向人民法院提起行政诉讼㊂
‘海关法“第六十二条属于对海关的授权性法律规范，可以明确，其构建制度框架范围的海关补征㊁追征税款行为不是海关行政处罚㊂上述行为不过是实现‘海关法“第五十三条 准许进出口的货物㊁进出境物品，由海关依法征收关税 之规定的特殊情况下的特定措施，是海关征税职能权力的变现㊂
与其相类似的法律条文，还有‘海关法“第八十五条，该条文属于对行政管理相对人（个人）的制裁性法律规范㊂ 责令补缴关税 是该制裁性法律规范中与罚款相提并论的类行政处罚行为，是对未依法向海关申报的个人实施的惩戒行为，但其行为的法律来源或法律授权仍然能够通过‘海关法“第六十二条授权性法律规范的规定理解和印证，即关税追征行为针对的是货物， 责令补缴关税 行为针对的是物品，亦是实现‘海关法“第五十三条之规定，在特殊情况下的特定措施，只不过凸显了行为的可为时限的即决性㊂实际仍然是海关关税追征制度项下关税追征行为的变种，都属于海关征收税款的具体行政行为，不是海关行政处罚㊂
三㊁从行为的法律效果上看，海关 类行政处罚 的表现方式为行政管理相对人 减损权益或者增加义务
（一）法律义务与法律责任通说
海关 类行政处罚行为 在法律效果上，与海关行政处罚最为相类似的是，行政管理相对人由于该行为呈现出权益减损或义务增加的法律事实状态㊂
常见的是义务增加㊂义务是否增加的判断方法，可以通过法律义务和法律责任的法学理论
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