关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录

关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录
作者：陈瑞华
程序正义的两大基本理论渊源。

一是英国的自然正义，另一个就是美国的正当程序。

这是程序正义赖以产生的两个制度渊源。

对于这两个概念，大家可能都耳熟能详。

读法律的人，对这些问题应该非常熟悉了。

尤其自然正义，可能涉及到宪法行政法，涉及到诉讼法，法理学也会涉及到。

可能，自然正义跟自然法的关系也是一个非常有意思的话题。

我们这里没有时间展开了。

（一）英国的自然公正
自然正义这个概念，应当说最早起源于古罗马法。

根据我现在掌握的文献，美国有个教授专门回顾自然正义的学术史。

他最早还是从罗马法开始回顾的。

一个最有名的例证是，自然正义两项基本的要素，都是一些以拉丁文产生的，可见它年代之久远。

但是随着罗马法衰落，欧洲大陆陷入中世纪的教会法统治以后，为什么自然正义的原则就不再被强调了呢？在中世纪这样一种纠问式诉讼制度中，它的程序何处能体现出自然正义呢？法官本身是追究者又是起诉者、裁判者，没有一种公平、公开，一些言辞的辩论。

这样的程序显然没有体现自然正义原则。

1066年诺曼底公爵征服英伦三岛，伯尔曼在他的著作《比较法律文化》里边用诗一般的语言记载了这个过程。

那么1066年诺曼底公爵的船队征服英吉利海峡，越过去到英国的时候，船上有两个悄悄地随他而去的乘客。

一个是陪审团制度，一个是司法决斗制度。

陪审团制度本来产生于欧洲大陆，但是到了英国落地生根，开花结果，成了英国近代一直到今天的一个著名的司法制度的基础。

而司法决斗制度经过几十个世纪的演变，到了今天，成了英国和美国这些普通法系的对抗制的前身。

后代的学者在研究中发现，诺曼底公爵除了带去两个制度的同时，也带过去了一套观念——自然正义的观念。

这套观念经过几个世纪的演变，成了英国几个世纪以来的应遵循的底线程序标准。

概括起来，英国自然正义的观念基本上有三个方面（在二十世纪以后，英国又增加了第三项自然正义标准，主要规定在行政法中，叫陈述理由），第一个方面是任何人不能担任自己案件的法官。

这样的话说起来是何等简单，我们给法官讲课时这样说，他们说这样太简单了，我们中国也能做到。

任何人不能与案件有利益牵连，与案件当事人有利益牵连，我们的回避制度就这么建立起来，任何人不能担任自己案件的法官，这样的话说起来简单，做起来非常艰难。

我们来看一看中国的历史，你们会看到，这个东西要做到非常困难。

举个例子来说吧，大约在一个月以前……（此处删去400余字）所以，从这个角度，我们看到当一个案件的法官、法院与案件有利益的直接的一定的牵连的时候，它是在自己担任自己案件的法官，要做到这一点，谈何容易。

现在我们简单概括一下，任何人不能担任自己案件的法官，绝对不能像表面的那样简单。

实际上它包括四个要素，后来发展出新的概念，叫中立的概念，司法的中立性。

第一个任何法官与案件、案件的当事人没有任何利益牵连，我们三大诉讼法的回避制度基本上建立了这样的中立性，这是最起码的。

第二个，审判者无偏见原则，与任何案件、案件当事人没有利害关系还不够，还要不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。

这是第二，再一个，你还不能对案件产生先入为主的预断，偏见来自于人的社会生活，来自于宗教信仰，来自于利害得失，来自于性别等等各种各样的因素。

那么预断来自于对一个案件事先产生的认识，新闻媒体的报道、社会舆论的关注，或者自己已经处理过一个个案件，再来处理这个案件，
恐怕产生了预断和偏见。

这三个大家耳熟能详，无需多讲，论述起来很简单，关键的关键是第四个，我们称它为表面的或者外观的中立，外观的中立在中国文化传统里是非常欠缺的。

也就是看起来要中立，外观上要中立，可能这个概念目前中国关注的不多，我现在的基本感觉是任何人不能担任自己案件的法官，走到最高境界就是一个裁判者不要有外观上的不中立，外观上的偏袒，外观上的让人不信任。

什么叫外观上的中立，那就是法官的中立，法官的不偏袒，不能让人产生合理的怀疑，如果让人产生合理的怀疑，司法判决的公正性让人信服的要求就不具备了。

中国文化里面最强调实质的东西，也就是说，一个法官与当事人、案件有没有实质上的利害关系，有没有实质上的利害牵连，如果没有，能做到公正的话，我们就说他是中立的。

现在看来这种理解还远远不够，因为我们的文化传统里面有很多这样的因素，让我们感觉到在这文化里面靠自生自发是不能产生这样的观念来的。

外观上的中立是我们了解程序正义的一个基本的，我们说是入门的要素，其他三个还不好说。

我举个例子，我们过去中国古代的法官被要求做道德上的楷模。

我们中国很奇怪，大义灭亲，例如包公的例子，铡包勉案。

这出戏充分地体现了中国文化与当下来自西方文化的最激烈的冲突。

包勉是包公的侄子，由于他贪赃枉法，包公把他给铡掉了。

这是一个比较简单的案件。

他的嫂子骂他人兽不如，因为包公从小父母双亡，是由他嫂子抚养起来的。

像母亲那样对待他，他与他侄儿一起考试，中举，一个当县令，一个当“开封市长”，而现在他将其唯一的后代给干掉了。

在这种情况下，包公陷入了一种道德困境。

最后解决的途径是包公跪地，直哭嫂娘，此时，中国古代的伦理道德达到了顶峰。

嫂子不叫嫂子，叫嫂娘，差一个字儿，然后答应给他养老送终，然后嫂子起来，原谅了他。

（包公铡侄子的案子）成了“为国家法治建设奋斗”的典型。

但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄子给干掉了。

一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。

但是不了解包公的人，就会认为可疑：“为什么不交给另外一个司法官审理回避一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连”？
（因为）一方面，你（包公）完全有时间，将其带到京城交由刑部审理。

（宋朝有一套完美的司法制度）。

让刑部审判，自己既可以摆脱道德困境，又博得清官之名，何乐而不为呢？结果（包公）二话不说就把他侄子干掉了。

什么意思，用今天的话来说，包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方，但是外观上不中立，让人产生了深深地怀疑。

所以说现代的一套司法制度的建立是建立在外观上的中立上的。

在美国很多地方，法官乘电梯是要使用专用电梯，不能跟当事人在一块儿。

我在耶鲁大学的时候，一个宪法教授给我讲了个笑话。

七十年末在美国的一些大学对程序正义搞实证研究，成为一个高潮，如著名的沃克教授，还有泰勒教授等，他们搞了二十年的实证研究。

先后出版了三本书，《程序正义的思维心理学研究》、《程序正义》。

（他们）一直到九十年代还在研究。

其中有一个教授搞过这样的试验，一个州的法官，一位老法官，60多岁，号称非常公正。

在法院的专用电梯里，他们故意设计了一场戏剧，让离婚诉讼案件的当事人，一个被告和他的律师，都是两个年轻的女士，鬼使神差地进入到法官电梯。

法官进去一看，以往都没有人与他同坐电梯，现在怎么来了两个女士，结果感到很尴尬，所以就想时间早点过去，到法官办公室。

但戏剧性的是，电梯突然在六楼停电了，并一下子停了一个多小时。

这个时候，两个女士与法官进行了一些交谈。

当然，也没聊特别的，
仅仅是些个人爱好等而已。

于是法官与当事人聊了一个小时，聊得兴高采烈。

这时，灯突然亮了，法官说这时间太短暂了。

于是法官进入办公室，两个女士消失了。

开庭的时候，法官才注意到这两个女士，一个是离婚诉讼的当事人，一个是该当事人的律师。

在那天，当事人丈夫总感觉不对劲，一个上午的庭审，法官对他的话要么不爱听，要么打断，要么横眉冷对。

我们可以清楚地看到，法官没有尚未与当事人同吃同住同旅行，没有搞单方面接触，还没有到家里去，到桑拿浴室里去，就是这样一个微笑、一个小时的谈话就倒向了一方。

现在我们的法庭设计强调专用通道、专用电梯，什么意思？有的时候，未必强调实质的中立，强调的是一种外观上的中立，让人不能够产生合理的怀疑，这条是程序正义的基础之一，要了解程序正义，要从这个角度来理解，那几个当然也对，但不是最典型的。

所以说，大家可以看到，整个的英国的到现在为止，在构筑一个公权力、剥夺一个私权力的时候，任何一个决定，不管是刑事程序、民事程序，只要公权力介入，换句话就是，只要官方作出决定，都要遵守一个最低的标准：任何人不能担任自己案件的法官。

自然正义观念的第二个方面是听取双方的陈述。

有些研究程序正义的学者显得有些过于自信。

他们自己归纳了几个标准，有的学者甚至归纳了十几个标准，实际上，英国的第二个标准，听取双方的陈述，跟第一个标准一样，包含了丰富的信息量。

比如说上帝，在圣经里的一出故事——上帝审判亚当和夏娃，有人把它作为人类历史上最早的一次审判，最早的一次听证会。

英国著名的行政法学家韦德在他的《行政法》里面详细地描述了这个过程。

亚当和夏娃作为上帝造世的结果，受一条蛇的引诱偷吃了伊甸园的果子，于是有了原罪，在基督教的宗教视野里，成了所有人类历史的逻辑起点。

在这种情况下，我们发现，上帝在处置亚当和夏娃之前，举行了一场听证会，问亚当是否吃了果子，亚当说吃了；上帝又问，谁劝诱你的，蛇劝诱的；然后问夏娃吃了没有。

上帝在处罚亚当和夏娃之前听取了双方的陈述，给了他们申辩的机会。

后来的西方学者认为，尽管这是一个神话，一个寓言故事，但是从文化学角度来说，既然圣经是人类写出来的，不是哪个个人创作的，而是人类多少年来逐渐形成的，来自于民间，是民间的期待民间的象征，所以可见，在多少年以前，人类就渴求，作为万能的神——上帝，你在处罚一个人的时候，都要获得申辩或听证的机会。

连万能的上帝也（应）如此，那么民间的土皇帝、土国王，你还能超越万能的上帝吗？
所以从这个角度来说，对于一个人公平的对待，除了自己不能担任自己的法官的外，还要做到听取双方的陈述，这里面有几个要求就出来了，第一，不能单方面接触，单方面接触是从罗马法以来一种不公平的裁判行为。

单方面接触，包括单方面接触一方当事人，单方面接触一方的证人。

单方面接触之所以危险就在于在一方不在场的情况下接触另一方，就是法官剥夺了另一方陈述的机会，因为他对证据的采纳的基础是片面的、不公平的，剥夺了另一方的被听取机会。

所以听取双方的陈述这一点，在中国今天看来要做到也不是那么容易的。

不要以为我们今天能够做到。

比如我上礼拜来杭州之前在北京，有个律师给我寄了个案子，……（下删300余字）。

所以说同时听取双方的权利，这个说起来容易，做起来难。

过去我们国家有个作家写过一本书，《一个中国记者看二战》，他是在欧洲对纽伦堡审判进行采访的唯一一位中国记者，当时他对纽伦堡审判大惑不解，为什么作为战胜国的法国、英国、美国等这些国家对战败国的甲级战犯，在审判时要
举行一次非常正规的审判，按照中国人的观念，就地正法就完了。

中国的抗日战争影片里经常有这样的情节，一个日本鬼子被打死的时候，耳畔传来解说员的声音，这就是中国人民对他的审判。

所以他不能理解，这个案件审了一年半，动用了上几百万美金的经费，一千多个证人出庭作证，上百个专家证人作鉴定，每个人指定了受法律援助，审了一年半，三分之一人判无罪，判绞刑的只是一小部分。

同时一个苏联的记者也不能理解，这说明社会主义国家也有这个问题。

但是到了反右期间，记者终于省悟了。

反右的时候，他的单位缺一个右派的名额，支部书记说你来吧，他分辨了三句，说我根本没有什么右派言论，怎么不给我申辩呢？在文化大革命期间，他彻底省悟了，在红卫兵斗他的时候，他申辩我没问题，你们斗我是法西斯行为，于是红卫兵拳打脚踢把他打倒在地，醒来的时候他说，他后来回忆到，他彻底省悟了：程序非常关键，即使是一个罪大恶极者，处罚的时候也要给他申辩的机会，他说是人道主义。

他这样理解，那是不是人道主义我们待会儿再来解释，所以一个人他不是法律工作者，他根据切身的体验，产生了所谓的省悟，那是什么，要给人公平审判的机会，必须听取双方的陈述，而不能单方面听取控告者的一面之词，
在研究这个问题时，我有时候考察一些社会心理学
老大老二，老三是个儿子，这个老三是横行霸道，欺负别人，由于父母宠坏了。

有一次老三打了两个姐姐的巴掌，两个姐姐追上他打他的屁股，这时候，老三跑到父母面前，恶人先告状，两个姐姐打了我，她们欺负我，你要管一管，父母过去没分清青红皂白，过去把两个姐姐打的鼻青脸肿，
英国这样一个听取双方的陈述，确实是有他的社会、政治、心理学等其他方面的基础。

最后一个，裁判者要给出一个理由，也就是说理，这是后来慢慢产生了一个标准，这个待会来讲不再多说了。

（二）美国的正当程序
第二个理论渊源来自美国，美国的正当法律程序，在美国的宪法修正案第5、14条，都规定了正当法律程序的条款，没有经过正当法律程序任何人不得被剥夺财产、生命、自由。

这里强调的是正当的程序或正当的过程。

美国的正当法律程序主要有两个概念，一个是实体性正当法律程序，强调的是对立法过程的约束，第二个是程序性的正当法律程序，程序性正当程序是对裁判过程的一种约束。

美国的正当程序与英国的不同，英国的自然正义三个要素是对裁判过程的约束，美国除了这三个要素之外，又增加了另外两个最高的基本的要求，使程序正义有了新的发展。

违反一个法律程序，侵犯了国民的程序权利，要遭受实体上无效的制裁，程序违法导致实体无效，英国到目前为止对这个观念还不是很发达，实体无效观念不发达，而美国，尤其是在六十年代正当法律程序革命期间，运用十四条正当法律程序条款，把联邦宪法的法律条款适用到各州，如我们能耳熟能详的米兰达规则，这是刑事一块，行政诉讼一块也有经典的判例。

所以说程序违法侵犯了程序权利，视为侵犯了宪法权利，导致实体无效。

对于程序正义的维护达到了实体无效这样一个程度。

第二个美国的正当法律程序特点是违反了正当程序，可以成为司法救济的基础。

所有的司法救济包括上诉、第二次上诉、第三次上诉，甚至包括人身保护令这个非正规的程序都以程序不公、程序违法为基础。

所以说在英国作为宣言、口号的，作为建构标准的这样一种自然主义原则，美国成了一种维护宪法秩序、宪法权利的基础。

所以你会看到再审根本不是事实审，美国的上诉审根本不是事
实审，而是法律审，违反公平审判的，违反公开审判的，剥夺被告人辩护权的，该给指定律师，没指定律师，该回避不回避的，该证据展示而没有展示的，这些行为带来的都是实体上的无效，把违反了程序公平的审判带来的后果是实体上的无效，达到了最高的境界。

这是关于程序正义的两个渊源，讲得比较多一些，下面简单说一下大陆法系，法国、德国、意大利对于程序正义得接受主要在二战后，二战前接受起来比较困难，尽管在法国大革命以后，法国、德国和意大利这些国家主要是吸收英吉利海峡对岸的制度，但是对英国的观念没有重大的变更，如法国、德国等国家的诉讼制度司法制度的发展是非常缓慢的。

在大约1914、1913年第一次世界大战前的二十年，产生了一场自由主义哲学的复兴，在整个司法领域不包括刑事司法领域产生了较大的影响。

很多自由主义者出现，但是真正复兴自由主义的突起还是与二十世纪五十年代人权保障运动的复兴有关。

大陆法系国家几乎都受到过不同程度的法西斯统治，那么在这样一种集权专制的社会，二战后产生的人权保障运动如火如荼，而且这里可以发现一个规律，大陆法系国家的宪法改革是第一步，紧接而来的则就是司法改革。

我们林教授在日本呆过多年。

据我了解，日本的宪政改革在二战后，紧接着修改的是法院制度、司法独立，然后确立了它的刑事司法改革，日本和平宪法颁布后1948年就进行刑诉法修改，目前为止日本的民法、商法典还是19世纪的从德国、法国继承的制度，语言都是文言文。

私法领域变革作用不大只要小修小补就可以了，但是公法领域的变革是革命性的，宪政改革紧接而来的是公法领域的改革尤其是司法改革。

所以我们发现大陆法系引入正当程序是有两个因素促使的，一个欧洲人权法院这样一个超国家的超主权的制度的存在使得欧洲人权宣言成了大陆法系国家的超国家的法律规范，而欧洲人权宣言中体现的程序正义的理念满满的灌输到各国，在这里有一个新的途径影响着欧洲国家对于程序正义的接受，那就是欧洲法院的判决。

因为在欧洲过去叫欧共体现在叫欧洲联盟，任何一个国家的国民在国内救济途径用尽之后，还可以把国家告到欧洲人权法院，某某国民告意大利、德国共和国、英国女皇，那么经过判决如果推翻了本国判决往往贯彻的是欧洲人权宣言这样一种观念。

这是第一个途径。

第二个欧洲大陆对程序正义的接受途径可能来自美国的影响，二十世纪尤其是二战后影响最大的是美国对大陆法系的影响。

我举几个例子，可能与我的专业刑诉有关系。

1988年葡萄牙模仿美国引入了对抗制度，1988年意大利也仿效美国搞了最新的刑事诉讼改革，最新的是，2000年法国以美国为蓝本引入了一些对抗制的精神，尤其是构建了自由与羁押法官，独立于预审法官的自由羁押法官。

所以你会看到美国通过国际条约和法律文化影响着欧洲大陆的法律文化，到目前为止我发现了两本书，一本是意大利人于五十年代写的《程序与民主》，意大利罗马大学的一个教授写的，已经有了很深刻的程序正义的观念。

最新的一本是在德国出版的英文论文集，在德国的一个大学搞了一场程序正义的研讨会，收集了大约二十多篇，程序正义的理念就随着这样一种运动慢慢地恢复。

具体到哲学、法哲学里面和各个部门法，程序正义这个理论在德国、法国和意大利也产生了一些基本地学说，这个我讲到这里，给大家一个基本地概括。

二、程序正义的要素
这个问题国内外有关学者写了很多书、很多文章，限于时间，在此不再详细展开。

到目前为止，程序正义的要素，包括几个要素，究竟包括几个要素，争论不一，我们浙大法学院的孙笑侠教授也在研究这个问题，提出了一些标准。

最高院的行政审判庭庭长也提出过最低的公平审判标准。

某位毕业后不知去向的社科院博士生，，写了《司法正义论》，其中就有一章写程序正义，他也归纳了一些标准。

应该说每个学者可以有自己的归纳，各自有自己的角度，我把我的思路提供给大家以供参考。

我个人认为程序正义标准的归纳，应该遵循三个基本的原则，不能如有人所说公开审判也是程序正义，它是一个具体的原则、规范，还不好说是一个标准。

第一程序正义是一个合理标准，就如一个人有好与坏一样，一个制度也有正义与非正义，对于一个程序也有正义与非正义，这是一个伦理标准，应该具有包容性。

具体的制度、法律原则和规范不能说是程序正义的标准，像上诉制度有人归纳为一个标准，我们认为不是，上诉制度是程序的标准么，它是一个规范，我们搞法理的人说这是一个形而下的东西，而不是形而上的东西，这样一个上诉制度说它是一个程序标准，我们不能说，体现了程序正义，它可以说。

这是第一个，要有一定的思想含量，是合理标准，论理学标准。

第二个，程序正义的标准应该具有足够的解释能力。

能够解释我们法律制度中许多程序正义的问题，也能给司法改革提供新的解释，是新的理论之一，这是第二个。

第三个，也是最后一个，针对程序正义标准我们提出一个基本的概念。

从中国现实出发，发现问题，找到资源，来研究中国的标准。

我有个基本的看法，程序正义标准就是中国非正义的一个反面，只要程序非正义概括的好，程序正义的标准就出来了，所以说非正义是客观的，达夫教授说过这样深刻的话：非正义的标准是客观的，正义的标准是主观的、相对的，要使正义的标准相对的尽量客观化，就要从非正义现象中概括出正义标准。

正义是一张普洛米休斯的脸，所以也难以看清它的全面目，但是非正义却是看得见、摸的着的。

你看看我们的该回避不回避，单方面接触，这都是大量的非正义表现。

从以上三个角度出发我们概括出以下六个要素：
（一）参与
第一个参与，为什么概括成参与，因为中国目前的司法运作中存在着大量的影响人家的利益不让人家参与的现象，这些遍地都是。

……（此处删去100余字）这就表明，中国长期起来存在着，为了一个美好的目标，一个美好的理想，不择采取一切手段，这是中国社会的一个非常严重的问题。

两年以前讨论婚姻法修改，引起了一些讨论。

在北京，法制晚报的一角每天讨论一个条款，讨论异常热烈，讨论有什么用？当时还没有进入到立法程序，没有搞立法听证，严格说来按照程序正义的观点，立法婚姻家庭法涉及到一些新的条款，要不要给二奶治罪等等这样的条款，影响的尤其是年轻人，当然也包括老年人，如离婚继承等等。

那么这么重要的法律几乎涉及到每个国民的生活，每个国民的命运。

它不搞听证，真正影响立法的人不多，仅是如妇联的几个老太太。

广东省因为二奶太多，提出要惩罚二奶的条款，这种非理性的，是自50年代婚姻立法来的最大一次倒退，把妇女当作一种依附地位，你要与我离婚你要拿出证据来，要有过错，没有过错不能离婚，妇女还有独立性么，越活越没有独立性。

这样一个法律不管内容如何，结局如何在程序上不公正，剥夺了利害关系人的参与机会。

下面简单说一下参与的几个要素。

第一个参与，要求在场，要参加（participation），（缺席审判是个例外），一。