本科：刑法(1)第3章

练习1：某国驻华商社工作人员阿姆杜拉与国内 犯罪分子相勾结进行走私犯罪活动。对阿姆杜 拉的刑事责任应当如何处理？ A.适用我国法律追究其走私犯罪的刑事责任 B.通过外交途径解决 C.适用其本国的法律追究走私犯罪的刑事责任 D.直接驱逐出境
练习2：分析我国刑法对下列行为人的行为有无适用效力及具体 的适用原则： 1、甲是美国公民，一日我国一艘货轮停靠在美国港口，甲某向 船上射击，将船上的朝鲜公民乙射死。 2、中国留学生王某从日本向美国境内邮寄炸弹想炸死自己的异 国情敌，但在日本邮寄时被日本警方抓住。 3、A国杨某在中国某医科大学留学期间，与境外黑社会组织3S 党勾结，想制造冰毒，杨某负责从我国某省提供制造冰毒的原 材料，邮寄至国外，由3S党在境外制成毒品并销售。 4、国际大毒枭老K（美国籍）来我国旅游，老K以前从未在我国 进行过任何犯罪活动，但现在国际刑警组织接受美国警方的请 求在全球范围内对其发出了通缉令。
四、对外国刑事判决的承认 我国《刑法》第10条：“凡在中华人民共 和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任 的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法 追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可 以免除或者减轻处罚。”（对外国判决的消 极承认。表明：我国拥有司法主权，又从实 际情况及国际合作角度出发避免使被告人受 过重的双重处罚，因而体现了原则性与灵活 性的统一。）
第三，所犯之罪按照犯罪地的法律也应受 处罚（双重犯罪原则）。
（三）普遍管辖原则 又称世界主义，以保护各国的共同利益为
标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国 共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪 地的属性，缔约国或者参加国发现罪犯在其 领域内时便行使刑事管辖权。
《刑法》第9条：“对于中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华 人民共和国在所承担条约义务的范围内行使 刑事管辖权的，适用本法。”适用的限制： 第一，我国行使普遍管辖权的犯罪应当是国 际条约所规定的国际罪行；第二，我国是相 关条约的缔约国或者参加国；第三，国内刑 法也将该行为规定为犯罪；第四，要求罪犯 出现在我国领域内。
第三章 刑法的适用范围（效力）
第一节 刑法的空间适用范围
一、刑法的空间适用范围的概念 也称刑法的空间效力，是指刑法对地域对 人的效力。所解决的是一国刑法在什么地域、 对什么人适用的问题。
刑法在空间上的适用范围，涉及对国内犯 （发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发 生在本国领域外的犯罪）的效力，属地管辖 原则是基本的原则，其他原则都是对这两个 原则的补充与发展。
其次，国家工作人员和军人以外的其他中 国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的， 原则上适用中国刑法；但是按照我国刑法规 定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予 追究。
（二）保护管辖原则 外国人在国外的犯罪行为，只要侵犯了本 国利益或者本国公民的法益，就适用本国刑 法。 我国刑法采用有限制的保护管辖原则。
第二，我国驻外大使馆、领事馆。（《维也 纳外交公约》）
2.理解“我国领域内犯罪” 我国采用遍在说，《刑法》第6条第3款： “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人 民共和国领域内的，就认为是在中华人民共 和国领域内犯罪。”
采取属地原则要求对犯罪地加以确定，即 以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域 内，对此有以下立法例：
二、对国内犯的适用原则—属地管辖原则 （一）概念及依据 属地管辖原则，即一个国家对其领域内的 人犯罪，不问其国籍，都有进行规制以维护 本国法秩序的权力。——以国家主权和国家 刑罚权为根据。 《刑法》第6条第1款：“凡在中华人民共 和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以 外，都适用本法。”
（二）对该条款的理解 1.理解领域：领陆、领海、领空。 延伸意义的领域：第一，中国的船舶和航 空器。 《刑法》第6条第2款规定：“凡在中 华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也 适用本法。” 怎么判断是中国的船舶、航空器？ 挂有本国国旗的船舶与航空器（旗国主义）， 挂有我国国徽的船舶与航空器 注册地在我国的船舶与航空器
（2）刑法第90条规定：“民族自治地方不 能全部适用本法规定的，可以由自治区或者 省的人民代表大会根据当地民族的政治、经 济、文化的特点和本法规定的基本原则，制 定变通或者补充的规定，报请全国人民代表 大会常务委员会批准施行。”
三、对国外犯的适用原则（属人管辖、保 护管辖、普遍管辖）
属地原则无法解决的三类： 第一，中国公民在国外实施的某些犯罪； 第二，外国人在国外实施的危害中国国家 或者中国公民利益的某些犯罪； 第三，外国人在国外实施的危害各国共同 利益的国际犯罪。我国对这些犯罪采用的原 则：
第二节 刑法的时间适用范围
溯及力、失效、生效时间。 一、刑法的生效时间 （一）公布之日起生效； （二）公布后经过一段时间再实施。
二、刑法的失效时间 （一）由国家立法机关明确宣布某些法律失 效； （二）自然失效。
三、刑法的溯及力 刑法的溯及力，是指刑法生效后，对其生 效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是 否适用的问题。 现代世界各国刑事立法的几种原则： 1.从旧原则 2.从新原则 3.从新兼从轻原则 4.从旧兼从轻原则
（一）属人管辖原则 即本国公民在国外犯罪的，也适用本法。 第7条：“中华人民共和国公民在中华人民 共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法， 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒 刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国 国家工作人员和军人在中华人民共和国领域 外犯本法规定之罪的，适用本法。”
首先，中华人民共和国国家工作人员和军 人在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，适 用中国刑法。
第二，连续犯 对于开始于1997年9月30日之前，连续到1997 年10月1日以后的连续犯罪，如果其中的罪名、 构成要件、情节以及法定刑均没有发生变化，应 当适用修订后的刑法，一并进行追诉；如果罪名、 构成要件、情节以及法定刑已经变化了，也应当 适用修订后的刑法，一并进行追诉，但是修订刑 法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格， 或者法定刑较重的，应当酌情从轻处理。
我国《刑法》第12条第1款：“中华人民共 和国成立以后本法施行以前的行为，如果当 时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律； 如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总 则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当 时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认 为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 第2款：“本法施行以前，依照当时的法律已 经作出的生效判决，继续有效。”
பைடு நூலகம்
第二，不适用内地刑法（包括刑法典及其 他仅在内地适用的特别刑法）的情况，是指 对于香港、澳门和台湾地区不适用内地刑法。
第三，不适用刑法典的部分条文的情况。 包括两种情况：
（1）当刑法典颁布后国家立法机关制定了 特别刑法，与刑法典的部分条文出现法条竞 合的情况时，根据特别法优于一般法的原则， 不适用刑法典，而适用特别刑法；
《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和 国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯 罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期 徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的 法律不受处罚的除外。”
适用保护管辖原则受到三个条件限制：
第一，所犯之罪必须侵犯了我国国家或者 公民的法益；
第二，所犯之罪按照我国刑法规定的最低 刑为3年以上有期徒刑；
理解： 1.当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑 法典认为犯罪的，适用当时的法律，不以犯 罪论； 2.当时的法律认为是犯罪，刑法典不认为 是犯罪，如果未经审判或者判决尚未确定， 就应当适用1997年刑法典；
3.当时的法律和1997年刑法典都认为是犯 罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节 的规定应当追诉的，原则上按照当时的法律 追究刑事责任，但是如果1997年刑法典比当 时的法律处罚轻的，适用1997年刑法典。
4.依照当时的法律已经对行为作出了生效 判决，该判决继续有效。
5.罪数问题 第一，继续犯 对于开始于1997年10月1号以前，继续到1997 年10月1日以后终了的行为，若79刑法与修订 的97刑法都认为是犯罪，应当适用修订后的 刑法，一并进行追诉；若该行为在79刑法认 为不是犯罪，而97后构成犯罪，则只追究97 刑法生效后的行为。
第一，犯罪行为地 第二，犯罪结果地
第三，遍在说。行为实施地与结果发生地都 是犯罪地，行为或者结果有一项发生在本国 领域内，就适用本国刑法。
3.“法律有特别规定，不适用本法”包括 三类情况：
第一，不适用中国刑法（广义刑法）的情 况，是指具有外交特权和外交豁免权的外国 人，不适用中国刑法。
《刑法》第11条规定：“享有外交特权和 豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交 途径解决。”