民间高利放贷行为能否成立非法经营罪

民间高利放贷行为能否成立非法经营罪
作者：樊蓉袁雪娣
来源：《法制与社会》2012年第08期
一、基本案情
2003年9月，徐某在本市注册成立A公司，该公司的经营范围为商务咨询、投资管理咨询、房地产咨询。

自2004年2月起，A公司法定代表人徐某以个人名义从事高利放贷活动，王某、夏某、杜某、胡某等人通过熟人介绍等方式先后与徐某签订借款协议。

协议约定月利率为借款本金的10％至15％，借款期限二个月到三个月不等。

截至案发，涉案资金达400余万元，王某等人已实际归还220余万元，徐某尚有180余万元未收回。

二、争议焦点
对徐某高利放贷的行为如何认定，主要有两种不同的意见：
第一种意见认为，本案中徐某应成立非法经营罪。

徐某将个人合法所有的资金，以明显多倍高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于《刑法》第225条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

并且，徐某发放高利贷的金额特别巨大，属于情节特别严重的情形，应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的法定刑。

第二种意见认为，徐某的行为不构成犯罪。

徐某高利发放贷款行为不是非法从事银行业金融机构业务活动，未触犯我国《刑法》第三章中破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪的相关罪名，其用自身闲散资金、以个人名义出借给他人的行为是民间借贷行为，应由民法、行政法律法规加以调整，不构成犯罪。

三、评析意见
根据本案实际情况以及相关的法律法规，笔者同意第二种意见，即徐某的行为不构成犯罪。

理由如下：
（一）徐某的行为不构成非法经营罪
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪属于典型的法定犯，而法定犯首先必须违反了相关行政法规的规定，之后又违反了刑法的规定，具有两次违法性的特征。

简言之，是否“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要要件和前提。

认为本案构成非法经营罪的意见所持依据恰在于此：徐某发放高利贷的行为系“非法发放贷款”，该行为违反了国务院于1998年07月13日颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），符合非法经营罪“违反国家规定”这一
行政违法性的构成要件，可适用《刑法》第225条以追究徐某的刑事责任。

我们并不支持这样的观点，因为：
1．徐某的行为没有“违反国家规定”
根据我国《刑法》第96条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

故，国务院颁布的《取缔办法》属于刑法意义上的“国家规定”。

但徐某的行为并非《取缔办法》所打击的从事非法金融业务活动。

2．徐某行为不属于刑法规定的“非法经营行为”
2007年《刑法修正案（七）》出台前，我国《刑法》第225条第1项、第2项、第3项主要涉及三种非法经营行为方式：非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或批准文件；非法经营证券、期货或者保险业务。

本案中徐某发放高利贷的行为显然不在此列。

（二）徐某的行为属于民间个人借贷行为，不构成犯罪
正如前文所言，徐某高利放贷行为不构成非法经营罪，也不是非法从事金融机构业务活动，而系民间个人借贷行为。

而民间高利放贷行为，与被法律明令禁止的法人资金拆借行为有本质区别，不应当被认为是刑事上的犯罪行为。

1．徐某的行为属于民间借贷
所谓民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。

我们认为，可以从三个方面区分民间借贷和非法融资：一是两者的行为目的不同。

民间借贷行为的指向性比较明确，往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的，而非法融资的行为人目的是通过货币运营等金融手段获取利润；二是两者的行为对象不同。

民间借贷的对象有特定的范围，如亲戚朋友、同事同学等，一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系，而非法融资行为针对的是社会不特定的对象。

三是社会危害性不同。

民间借贷可缓和资金矛盾，对社会生产有增益效果，而作为贪利型犯罪的非法融资，则扰乱国家金融管理制度、侵害公众财产权。

首先，本案中，借款方王某、夏某、杜某、胡某等七人因资金紧张无法从银行顺利贷款以改善经营，转而向A公司和徐某求助，徐某与其签订借款合同，提供资金给王某等人用于生产经营。

其次，徐某并未利用A公司名义刊登广告招徕客户，直接对外宣传其本人可以提供贷款服务。

王某等人是通过朋友介绍或获悉广告内容后，前去A公司咨询，要求协助办理贷款，而A公司发现他们向银行申请贷款存在困难，无法提供帮助。

迫于自身资金异常紧张，王某等人才转向徐某个人借款。

由此可见，徐某出借资金的对象并非社会不特定的公众。

再
者，徐某用于发放贷款的资金并非是通过非法融资手段获取，其运用自有资金的行为未扰乱国家金融管理制度，更未侵害公众合法享有的财产权。

因此，应将徐某的行为认定为民间借贷。

2．徐某出借资金的行为受法律保护
徐某出借资金的行为属于民间借贷，而民间借贷行为享有法律上的合法性地位。

虽然民间借贷尚未有专门法对其进行规制，但散见于法律法规中的相关规定实际上已经明确了此类行为的合法性地位：《宪法》第13条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

财产的使用权属于财产权的范畴。

《合同法》第12章借款合同承认了民间借贷合同的法律地位，明确规定了民间借款合同受法律保护，强调了民法上的意思自治原则。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。

民间借贷包括两种，一种是合法民间借贷，一种是不合法民间借贷。

根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条的规定：出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。

对双方的违法借贷行为，可按照有关规定予以制裁。

本案中，经查明徐某所出借的资金均由借款人用于合法经营活动，显然是合法的民间借贷，应受法律的保护。

3．徐某收取高息的行为不应由刑法调整
徐某出借资金的高息部分不受法律保护并不意味其收取高息的行为就构成犯罪。

事实上，应当以民事法律加以评价和规范徐某的行为：在贷款过程中，违反有关规定，约定高额利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据当地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

”从该意见的内容来看，该类行为的高息部分法律不予保护，只涉及不予法律保护的问题，不涉及法律制裁和犯罪，这与上述不合法的民间借贷有本质的区别。

故对于此类高利贷的案件，往往由法院调解，让借贷双方自己协商，重新变更借贷利率，直到符合规定为止。

如调解不成，可直接按照法律规定判决，高于法定利率的利息部分宣布无效，而借贷关系依然成立，借贷合同和没有超出法定标准的利息仍都是合法有效的，也是受法律保护的。

4．徐某高利放贷中未实施其他犯罪行为
当然，纯粹的民间发放高利贷行为不成立犯罪，并不代表与高利贷相关的所有行为都不受刑法制裁。

例如，为了筹集发放资金而擅自设立金融机构，非法吸收公众存款或套取金融机构信贷资金，可能成立擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、或高利转贷罪。

又如，暴力收债并造成借款人死伤等严重后果的，可能涉及故意杀人、故意伤害罪及相关财产犯罪。

还如，金融机构工作人员将金融机构资金（包括信贷资金及不入帐的客户资金）高利放贷的，可能构成吸收资金不入帐罪。

再如，公司企业工作人员挪用、侵占公司资金用于高利放贷谋取利益可能构成挪用资金罪、挪用公款罪、职务侵占罪等以及开设赌场等行为也是当前刑事司法中认定组织、领导、参加黑社会组织罪的有力证据。

但经查明，本案中徐某并不具
有特殊身份，他以个人合法资金发放贷款，以和平方式催讨借款，发放高利贷的同时并未实施上述行为，因而我们认为对徐某只能按无罪处理。