法学硕士研究生学位论文开题报告

法学硕士研究生学位论文开题报告
法学硕士研究生学位论文开题报告
论文名称：民事裁定救济的研究
一、选题缘起、目的及意义
(一)选题缘起
由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。

如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。

但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。

同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。

民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。

这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。

就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。

当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。

因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。

司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人
的合法权益再次受到侵害。

对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。

根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。

这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。

但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。

根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。

原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一;其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。

审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序;执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。

二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。

案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害;因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。

但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立;如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债
权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。

因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。

从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。

当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。

正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。

我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。

但是，这种法定程序事实上根本不存在。

所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。

也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生;更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的
民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。

国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。

随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。

二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。

具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进
行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。

同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。

因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。

一切程序都含有对程序安定的价值追求。

强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。

若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。

很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。

由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。

因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。

(三)选题意义
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。

从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。

民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。

民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。

如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。

所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。

当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。

因此，公正也是民事执行程序的.基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。

裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。

裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。

裁定瑕疵即冲突产物。

但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。

民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。

即纠偏和救济双重职能。

其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。

最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。

民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。

民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。

而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述
截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。

有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。

就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。

主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》;2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。

还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。

若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。

各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某
一种救济程序，并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。

另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。

随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。

理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。

归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度;二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划
(一)研究思路
第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。

首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。

其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。

最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度
的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。

同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。

在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。

在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。

民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法
1.文献查阅法。

运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。

运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。

在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程
1. 20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。

2. 20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。

3. 20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。

4. 20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。

5. 20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献
(一)前期研究基础
本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。

机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。

民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。

执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献
1.著作类
[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。

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[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

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[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。

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[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。

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[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.
[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.
[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.
[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文
[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.
[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容
(一)拟解决的主要问题
本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容
民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。

通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处
本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点
本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。

2.研究的难点
我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点
通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲
拟论文题目：民事裁定救济的研究
导论
(一)民事裁定救济的目的及意义
1.民事裁定救济的目的
2.民事裁定救济的意义
(二)我国民事裁定救济的特征
(三)民事裁定救济的研究现状
1.国际上对民事裁定救济的研究现状
2.国内对民事裁定救济的研究现状
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救济的基本理论
(一)民事裁定救济的内涵与价值
(二)民事裁定救济的分类
(三)民事裁定救济的存在原因
(四)民事裁定救济的效力
第二章民事裁定救济的域外考察
(一)日本民事裁定救济
(二)德国民事裁定救济
(三)法国民事裁定救济
(四)台湾民事裁定救济
第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施
(一)我国民事裁定救济的的缺陷
1.缺少债务人救济
2.缺乏案外人执行异议制度。