民法总论55051

民法总论
第一章导论
第一节民法概述
一、民法的概念和调整对象
（一）民法之词源考察。

民法一词来源罗马法的市民法。

在我国，民法是一个继受而来的概念，英美法等国家也无民法这一概念。

（二）民法的调整对象。

民法调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系.表现为主体间的平等性和调整范围的广泛性。

1、平等主体间的财产关系
（1）财产。

民法上的财产至少有两层含义：一是专指人力支配和控制的各种物质性东西；二是还包括人赖以获得或付出物质财富的非物质性事物，包括智力成果、债权等。

民法使用财产这一概念，始终把握一个标准，即看它在人的相互关系中能否直接体现主体的物质利益。

（2）财产关系。

是人与人之间的财产为媒介而形成的具有经济内容的相互关系（物质利益关系），是经济关系在法律上的用语而已。

包括动态财产关系和静态财产关系。

（3）财产法。

民法调整平等主体间的财产关系的法律规范体系构成财产法，包括物权法（静态财产关系）、债权法（动态财产关系）和知识产权法（知识产品三者有关系）。

2、平等主体间的人身关系
（1）人格与人格权。

人格是民事主体受法律保护的基础要素，或者说是自然人、法人等民事主体得以生存和发展的基本条件，即民事权利能力；人格权是以民事主体的人格利益为客体的权利。

自然人的人格权具有抽象性、普遍性和平等性。

（2）身份与身份权。

身份是人在特定社会组织体系中所形成的稳定社会关系中所处的地位，是其特定社会地位的标志，具有特定性。

身份权是民事主体相互间基于特定身份而形成的权利义务关系。

（3）人身关系。

是民事主体相互基于彼此人格和身份而形成的社会关系。

具有非物质性和与主体人身不可分离性。

民法调整等主法间的人身关系的法律规范体系，构成亲属法。

二、民法的历史沿革
（一）西方国家民法的发展
1、罗马民法.罗马法以其私法为核心，市民法和万民法的统一形成了民法体系；
2、近代民法.以1804年《法国民法典》为代表，又称古典民法时期，它确立了自由资本时期私法自治的三大基本原则（私有财产神圣不可侵权、契约自由、过错责任）；1900年《德国民法典》是自由资产主义过渡到垄断时期的产物，反映了现代资本主义的经济要求。

3、现代民法.以1907年《瑞士民法典》为开端，现代民法的重要特点,一是国家权力对私人领域的干预日益加强，二是更加重视人身权、弱者利益的保护。

与大陆法系不同，英美法系则形成了由普通法（判例法）、衡平法、制定法组成的民商法律制度。

（二）我国民事立法的发展
1、古代民事法律状况。

2、近代民事立法运动。

3、新中国成立后的民法发展及未来民法典的制订。

第二节民法的本质
一、民法是市民社会的法
（一）市民社会与政治国家。

市民社会与政治国家是相对应的，它是私人利益关系的总和.从哲学上看，市民社会中人是目的，而不是手段；从经济上看，市民社会的人是“经济人”；从法律上看，市民社会的人是“契约人”。

（二）民法作为市民社会法的基本理念.包括人的平等性、意志自由性和行为自治性。

二、民法是私法
（一）公法与私法的划分。

我国曾反对这种划分。

确立民法之私法性质，在于禁止国家公权对私权（民事权利）的任意干预。

（二）民法是私法。

采用民商合一立法例国家，私法即表现为民法；采用民商分立立法例的国家，私法由民法和商法构成。

三、民法是权利法
民法是民事权利为本位，以民事权利、民事义务和民事责任为中心建立起来的民事法律规范体系，确立了财产权神圣和人身权神圣，契约自由原则。

四、民法是市场经济的基本法
市场经济是法制经济，要求完备的民商法律制度。

第三节民法的基本内容
一、民法的构造（体系）
契约
无因管理
债权法不当得利
财产法物权法侵权行为
民法知识产权法
亲属法
继承法
二、民法的基本内容
包括民法总则、物权、债权、人身权、婚姻家庭、继承、知识产权等。

第四节民法的地位和作用
一、民法是实体部门法
民法作为实体部门法表明了其如下地位：1、民法是仅次于宪法的基本部门法；2、民法与行政法、刑法同属于实体部门法，对社会关系发挥着主要调整作用；3、作为实体部门法的民法，是以程序法——民事诉讼法作为其贯彻执行的保障。

二、民法是调整型实体法
（一）调整型实体法与保护型实体法。

调整型实体法是通过制定权利义务模型体系，对人的行为进行正面引导，直接调整现实社会生活关系的实体法（如行政法、民法）；保护型实体法是通过法律制裁，禁止人的反常行为，维护调整型实体法所肯认的现实社会生活关系的实体法（如刑法）。

民法作为调整型实体法，与保护型实体法——刑法相对应，共同保护民法所确认的社会关系。

（二）民法的调整方法，包括事前调整和事后调整。

三、民法与相邻法律部门的关系
（一）民法与商法。

（二）民法与经济法。

（三）民法与婚姻家庭法、劳动法、行政法。

第五节民法的渊源
一、宪法
二、法律
三、行政法规
四、地方性法规
五、司法解释
六、民事习惯
七、国际条约、国际惯例
第六节民法的适用范围
一、在时间上的适用范围
二、在空间上的适用范围
三、对人的适用范围
第二章民法的基本原则
第一节民法基本原则概述
一、民法基本原则的概念。

是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对民法调整对象的财产关系和人身关系本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。

有三层含义：（一）民法基本原则的效力贯穿于民法始终。

它区别于民事法律制度中的具体原则，如合同履行中的全面履行原则。

（二）民法基本原则的内容反映了民法的本质。

民法是市民社会的法，是私法，也是权利法，从民法的这一根本性质出发，民法确认了平等、意思自治、诚实信用、权利不得滥用等作为基本原则；同时，民法基本原则的内容反映了其作为市场经济基本法的要求。

（三）民法基本原则是克服法律局限性的工具。

1、成文法是有局限性，不可能完全适应复杂多变的社会生活，必然存在漏洞。

2、民法基本原则是民法的一般条款，是克服法律局限性的工具。

二、民法基本原则的特征
（一）非规范性。

它虽然为民事主体的民事行为提供了指导和规范，但其必须与其他民法规范结合才能发挥其作用。

（二）不确定性。

它并不明确规定民事主体的权利义务，但却是法官在法元明文规定时被运用并作为裁判的依据。

三、民法基本原则的意义
（一）民事立法的指导方针（立法准则）
（二）一切民事主体均应遵循的行为准则（行为准则）
（三）解释民事法律的依据（审判准则）
（四）补充法律漏洞，发展学说判例的基础（法律解释准则）。

现行法存在漏洞时，应以民法基本原则来补充，并作为裁判依据。

同时，对宪法的研究和解释，也应以民法基本原则为基础，不得违反民法基本原则。

第二节我国民法基本原则
一、平等原则
（一）平等原则的含义。

至少有三层含义：
1、任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格；
2、任何民事在民事活动中都享有平等的法律地位；
3、任何民事主体依法取得的民事权益都受法律同等保护。

（二）两种平等观
1、实体的平等观，又称具体的平等观。

2、程序的平等观，又称抽象的形式的平等观。

从总体上说，民法应首先致力于程序上的平等，使民法更具效率，但也应该建立适当的法律机制（制度），维护社会的整体平等。

就具体法律制度而言，在商品经济关系的调整中更加注重形式的平等，强调机会均等，促进竞争；在婚姻家庭制度中，由于夫与妻、父母与未成年子女、身张力壮的子女与老弱疾残的父母之间，存在事实上的差别，应采取保护弱小一方的法律措施，维护妇女、儿童、老人的合法权益。

二、意思自治原则（自愿原则）
（一）意思自治原则的含义
是指民事主体可以根据自身的意志去创设自己的权利与义务，不受国家权力和其它民事主体的非法干预，有两个基本点：1、自己参与；2、自己责任。

（二）意思自治原则的理论基础
1、政治、哲学理论基础
意思自治原则可归结为人的解放的结果，是资产阶级政治革命的要求和体现，社会契约
论则是其建立的哲学基础。

2、经济学理论基础
自由资本主义经济，就是商品经济，意思自治原则不过是商品经济在法律上的表述而已。

3、法理学基础
意思自治原则是私法自治在民法中的直接体现，反映了资本主义的法治思想。

三、公平原则
（一）公平原则的含义。

指民事主体应依据社会公认的公平观念，从事民事活动，司法机关行使裁判权时，也应体现社会主义及公共道德的要求。

（二）公平原则的内容。

包括：
1、民事主体的机会均等，有同等的机会参加民事法律关系，行使相应的民事权利；
2、民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平，应兼顾双方利益的平衡；
3、民事主体合理承担民事责任。

通常情形下应根据过错程度承担民事责任，双方都无过错时，亦应由双方合理分担损失，承担责任。

四、诚实信用原则
（一）诚实信用原则的含义。

对于诚实信用原则，有主观判断说、行为规则说、利益平衡说。

实际上，诚实信用原则不仅是对民事主体进行民事活动诚实、守信的内心善良道德要求，也要求民事主体以善意的方式属行义务，不得滥用权利、规避法律或合同义务，同时要维持双方当事人的利益及当事人与社会利益的平衡。

（二）诚实信用原则的作用
1、它是对当事人进行民事活动的基本道德要求，对当事人进行民事活动起指导作用。

2、是对法官衡平权的授予。

五、公序良俗原则
（一）公序良俗原则的含义。

指民事活动的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。

（二）公序良俗原则的作用。

具有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能，弥补立法禁止性规定的不足。

六、禁止权利滥用原则
（一）禁止权利滥用原则的含义。

指一切民事权利的行使，不得超过其正当界限，不得侵害他人合法权益。

（二）权利滥用之界定
1、对他人合法利益或公共利益造成损害
2、行使权利违背了法律赋予这种权利的目的，或超出了法律许可的范围、限度。

第三章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念和特征
（一）概念。

是平等民事主体间发生的具有民事权利和民事义务内容的社会关系，是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。

（二）特征。

1、是平等主体之间的法律关系（平等法）；2、是由民法确认和调整的法律关系（合法性）；3、其直接体现民事主体相互间的利益关系（私人利益性）；4、其建立具有任意性（自治性）。

二、民事法律关系的分类
（一）规范意义上的民事法律关系与事实意义上的民事法律关系
1、规范意义上的民事法律关系。

即通过民法规范的形式表现的模型化的一般权利义务关系，从权利角度看，也既所谓法权模型，如民法规定的财产所有权、与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权等，其特点是抽象性和规范性。

2、事实意义上的民事法律关系。

即依据作为规范意义上的民事法律关系的法权模型所创设的具体事实关系，是民法规范作用于社会生活的实践结果。

我们通常所说的民事法律关系，就是在这一意义上使用的。

3、划分的意义。

这种划分体现出民事法律关系的建立遵守一个原则：从抽象（法权模型）——具体（社会生活）——理想化社会关系（民法目标）。

（二）财产权关系与人身权关系
（三）绝对权关系与相对权关系
（四）单一民事法律关系与复合民事法律关系
第二节民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
（一）概念。

是指依据法律规定，能够参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的人，包括权利主体和义务主体。

（二）种类。

包括：1、自然人；2、法人；3、合伙、非法人单位；4、国家。

二、民事法律关系的内容
是指民事主体所享有的民事权利和所承担的民事义务。

三、民事法律关系的客体
（一）概念。

是民事权利和民事义务所共同指向的对象
（二）内容。

包括：1、物；2、行为；3、智力成果（知识产权的客体）；４、人身利益（人身权客体）
第三节民事法律事实
一、民事法律事实的概念和特征
（一）概念。

是指符合民法规范、能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。

即民事法律关系变动之原因。

（二）特征。

1、是一种客观的现象；2、必须同一定的法律效果相联系，能够引起民事法律关系的变动；3、符合民法的规定。

二、民事法律事实的分类
（一）自然事实。

是指人的行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况，又分为两种；
1、状态。

指某种客观情况的持续，例如人的下落不明、精神失常，对物的继续占有等。

2、事件。

指某种客观情况的发生，例如，人的出生、死亡、自然灾害等。

（二）行为。

指人的有意识的活动。

民法上的行为、行政法、诉讼法上的行为，都能引起民事法律关系的变动，但主要是民法上的行为。

其包括：
1、合法行为。

指符合民法规定，能引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，包括：（1）民事法律行为；（2）准民事法律行为，如意思通知；（3）事实行为，又称非表意行为，指行为人主观上没有产生民事法律关系的目的，而依法律规定，直接产生某种法律效果的行为，如先占、加工、拾得遗失物、发现埋藏物。

2、违法行为。

指建反民法规定，侵犯他人合法权益，依法应承担民事责任的行为，包括：（1）侵权行为；（2）违约行为；（3）缔约过失行为。

3、其他行为。

指除合法行为、违法行为之外的行为，如防卫过当、避险过当。

第四节民事权利
一、民事权利的本质
（一）民事权利本质的几种学说。

主要有：1、意思说。

认为权利之本质为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。

2、利益说。

认为权利之本质为法律所保护的利益。

3、法力说。

认为权利之本质为法律上之力，凭借此种力量，既可以支配他人，亦可以支配标的物，法力说乃为当今之有力说。

（二）民事权利的概念。

是民事主体为实现某种利益依法为一定行为或不为一定行为，或者要求民事义务为一定行为或不为一定行为的资格（可能性）。

（三）权利、权限与权能。

二、民事权利的分类
（一）财产权与人身权
（二）绝对权与相对权
（三）支配权、请求权、形成权、抗辩权
（四）主权利与从权利
（五）有体财产权与无体财产权
（六）原权与救济权
三、民事权利竞合
（一）权利竞合的概念。

是指数个权利存在于同一标的，而其行使可生同一结果，最常见的是请求权的竞合。

（二）违约责任请求权与债权责任请求权的竞合。

四、民事权利的行使和保护
（一）行使。

应按照诚实信用原则和禁止权利滥用原则行使，并兼顾国家和社会及他人利益。

（二）保护
1、公力救济。

2、私力救济。

即权利人自己采取措施保护自己权利的行为，包括：（1）自卫行为。

是指为了防卫或者避免自己或者他人所面临的侵害，不得己而侵害他人的行为，如正当防卫、紧急避险；（2）自助行为，指为了保护自己的权利，对于加害人的自由加以拘束，或者对其财产实施扣押、毁损的行为，如追夺逃窜中的盗窃人的赃物，扣留不付饭费的用餐者的财物等。

现代民法中，私力救济仍具有十分重要的意义。

第五节民事义务
一、民事义务的概念和特征
（一）概念。

是民事主体为了实现其他民事主体的权利而使自己的意志受到限制的状态（拘束）。

（二）特征。

1、具有利他性；2、具有限定性，只须在权利主体的权限范围内实施一定行为；3、具有法律拘束性。

二、民事义务的分类
（一）积极义务与消极义务
（二）约定义务与法定义务
（三）明示义务与默示义务
（四）一般义务与附随义务
第四章公民（自然人）
第一节自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利的概念和特征
（一）概念。

是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格，即民事主体的法律人格。

（二）特征。

具有平等性和不可转让性。

二、自然人民事权利能力的取得和消灭
（一）取得（出生）
1、出生的要件。

须具备两个条件：（1）须与母体分离：（2）须与母体分离之际保有生命。

2、出生之证明。

一般应以户籍所登记的出生时间为准，但仅有推定效力。

3、胎儿利益的保护，对此，有总括的保护主义，个别保护主义、绝对主义。

依据我国民法，胎儿并非权利主体，无民事权利能力，胎儿利益的保护，实质上是对其出生后民事权益的提前保护。

（二）消灭（死亡）
1、死亡之判断标准。

有心死说，脑死说等。

2、死亡时间之证明与推定。

第二节自然人的民事行为能力
一、民事行为能力的概念
（一）概念。

指自然人以自己行为取得民事权利，承担民事义务的资格。

（二）本质。

民事行为能力制度是民法私法自的要求和体现，目的在于保护未成年人和精神病人的利益。

二、民事行为能力的种类
（一）完全民事行为能力人
（二）限制民事行为能力人
（三）无民事行为能力人
三、无行为能力或限制行为能力的未成年人得单独实施的行为
第三节监护
一、监护的意义
（一）监护的概念。

监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。

（二）监护的性质。

监护之本质为一种职责而非民事权利。

（三）监护与亲权。

亲权是父母对未成年子女的教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一，我国民法长期以来对监护与亲权未加以区别，造成认识上的误区。

二、监护的种类。

包括：1、法定监护；2、指定监护；3、委托监护；4、遗嘱监护。

三、监护的设立
（一）未成年人的监护
（二）精神病人的监护
四、监护人的职责和权利
（一）职责
（二）权利
五、监护的终止
第四节宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪
（一）宣告失踪的概念及意义。

其目的在于结束失踪的财产关系的不确定状态，保护失踪人和利益关系人的利益。

（二）宣告失踪的条件和程序。

（三）宣告失踪的法律后果。

1、为失踪人确立财产管理人
2、债务人之履行与接受履行
（四）失踪宣告的撤销。

被宣告失踪的重新出现或有人确知其下落，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

二、宣告死亡
（一）宣告死亡的概念及意义。

宣告死亡制度的目的在于结束被宣告死亡人的财产关系和人身关系的不确定状态，维护生者的利益。

（二）宣告死亡的条件和程序。

（三）宣告死亡的法律后果。

与生理死亡相同，与配偶的婚姻关系自行解除发生财产继承关系；同时，如果被宣告死亡的人实际上还生存于他方，其在当地的法律关系并不因在原住所地被宣告死亡而受影响。

（四）死亡宣告的撤销，因死亡宣告的撤销产生如下法律效力：1、其原配偶其未再婚，婚姻关系自行恢复；若己再婚，则不自行恢复；2、被宣告人之子女已为他人合法收养，收养关系不因此而受影响；3、因宣告死亡而获得财产的人，应当将所获得的财产返还。

（五）申请人之顺序问题。

民法之所以规定，申请人的顺序，是因为不同顺序人与失踪人的利益关系程度不同，因而应保护前一顺序人的请求。

第五节自然人的姓名、户籍和住所
一、自然人的姓名
二、自然人的户籍
三、自然人的住所
第六节个体工商户和农村承包经营户
一、个体工商户
（一）意义。

（二）民事能力。

个体工商户是商自然人，其在核准登记的营业范围内有民事权利能力和民事行为能力，可以起字号、刻印章、订立合同。

二、农村承包经营户
（一）意义。

（二）具备的条件：1、为农村集体经济组织的成员；2、从事农业经营；3、以土地的经营权为基础；4、须履行承包合同义务。

三、两户之民事责任的承担
第五章法人
第一节法人的意义和本质
一、法人的概念和特征
（一）概念。

是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是民法上另一重要民事主体。

（二）特征。

具有以下特征：1、是一种社会组织；2、拥有独立支配的财产；3、能独立承担民事责任；4、能够以自己的名义参加民事活动。

二、法人制度的历史沿革和作用
（一）历史沿革。

1、法人制度起源于古罗马法，早在共和国时期，就开始承认了公法人的存在，以后又承认了作为私法人的团体和组织享有其成员相分离的独立财产和独立人格，至公元三世纪，罗马法又承认了教学、寺院、慈善机构的财团法人人格。

2、公元十四世纪，罗马教皇英诸肯季四世提出了法人拟制说，德国的萨维尼等又发展和完善了这一理论。

3、德国学者基尔克提出了法人实在说，并由德国民法典首次从立法上作出规定。

（二）作用。

法人制度是商品经济的产物，又促进了商品经济的发展。

三、法人的本质
（一）关于法人本质的几种学说
1、法人否认说。

认为社会生活中除个人及财产之外，别无所谓法人存在。

又分为：（1）目的财产税；（2）受益主体说；（3）管理人主体说。

2、法人拟制说。

认为权利义务主体的自然人为限，法人乃法律之拟制。

此学说为英美公司法主张。

3、法人实在说。

认为法人有其独立实体之存在，具有独立人格：（1）意思独立；（2）财产独立；（3）责任独立。

法人实在说又分为有机体说和组织体说，该学说为大陆法系国家主张。

（二）对法人本质学主产的评价
对于法人本质的认识，实际上是对其有无权利能力，是否具有独立法律人格的认识。

无论英美法法系的法人拟制说，还是大陆法系的法人实在说，均有其合理性。

第二节法人的分类
一、公法人与私法人
二、社团法人与财团法人
三、机关法人、事业单位法人、社会团体法人与企业法人。