试论合同诈骗罪主观要件的认定

试论合同诈骗罪主观要件的认定
试论合同诈骗罪主观要件的认定
范文中
近年来，我国社会主义市场经济发展迅速，但是由于运行机制的不完善，经济领域的犯罪也呈上升趋势，严重扰乱了市场秩序，其中尤以合同诈骗罪为典型。

然而由于合同诈骗犯罪是利用合同的形式进行的，具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性，在客观方面的表现与民事欺诈、合同违约引起的经济纠纷经常很难区别，因此，研究如何正确把握其主观要件问题就具有十分重要的理论和实践意义。

本文试对此进行粗浅的探讨和分析。

一、合同诈骗罪的“以非法占有为目的”释义
根据《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

据此，“以非法占有为目的”是该罪的主观要件，通常是指行为人在实施犯罪行为时，主观上所持有的意图使财物脱离其合法所有人或占有人的控制而由自己非法支配的心理状态。

行为人主观上有这种犯罪的故意，是区别合同诈骗罪与经济纠纷的主要界限。

比如行为人利用虚假的身份和虚假的担保订立合同,但没有非法占有故意，而是由于本身的声誉(包括人和产品)不够,为了能顺利地订立合同,冒用他人的资信,而后也能实际履行,就不能以合同诈骗论处,只能属于民事欺诈。

不过，就合同诈骗罪的该主观要件，学界仍有一些分歧和争议，而需要进一步的澄清，笔者分析如下：
1、合同诈骗罪的主观方面可以包括间接故意
故意犯罪包括直接故意犯罪与间接故意犯罪两种形态，就合同诈骗而言，以直接故意实施是没有疑义的，但是，间接故意是否存在于合同诈骗犯罪之中，却存在两种不同的观点、三种不同的分析。

一种观点认为，由于刑法明确规定合同诈骗是“以非法占有为目的”，故
属目的犯，即以特定的目的作为主观构成要件要素的犯罪，而在特定目的指引下，只可能是希望并积极追求危害社会结果发生的直接故意，而不可能是放任危害结果发生的间接故意。

另一种观点则认为合同诈骗存在间接故意犯罪。

两种观点主要的分歧体现在解释这样的一种情形时的不同：行为人先通过欺骗方式与对方订立合同,然后抱着有办法就履行、没办法就不履行的心态。

具体又有三种分析，第一种分析认为，此种情况应该认为无罪，行为人属于对损害结果持听之任之的放任态度,恰好表明了行为人没有将对方财物据为己有的目的，他对能否将对方财物据为己有的结果预期并不确定, 也不关心, 与目的犯对犯罪结果明确的期望和追求的心理不符，故属于民事欺诈的内容。

[①]第二种分析则认为，行为人放任的主观心理态度针对的不是占有财物, 而是合同的履行与否。

[②]
所以这种情况只要其占有了财物，都应解释为直接故意。

上述两种分析均持合同诈骗罪只有直接故意的观点，但对同一问题的解释相异。

第三种分析则认为，这种情况应认定属于间接故意，行为人在主观上的心理特征, 是明知可能会给对方造成严重后果,而对之持放任态度。

笔者同意合同诈骗罪存在间接故意的观点。

首先，目的犯并不必然排斥间接故意。

目的犯中的目的，实际上属于“主观的超过要素”，与故意的意志因素并不完全一致。

比如可以追求此目的而放任彼结果。

即便目的与意志指向一致，目的也并不必然要求意志只能是希望而不能是放任。

比如某人经营音像制品，显然有牟利的目的，但对于其店中存有淫秽音像制品，则持睁一只眼闭一只眼的无所谓态度，故其意志因素是放任。

归根结底，这是两种不同的评价。

学者张明楷也持该观点，认为间接故意犯罪也可能是目的犯。

[③]其次，承认合同诈骗罪存在间接故意，更有利于宽严适度地适用刑罚打击犯罪。

针对行为人对能不能履行持放任态度，导致相对人损失的情况，如果都认为属于民事欺诈，显然对行为人太过于放纵，无疑等于鼓励大家以空手套白狼式的手段，任意将风险转嫁给他人，为自己谋取利益，这将极大地扰乱市场秩序，危害市场运行。

市场经济的诚信原则，不允许行为人以如此轻率的态度参与市场交易，而且仅享受利益，不承担相应的风
险。

但是此种放任态度，与积极追究非法占有的直接故意者相比，社会危害性又有所不同，毕竟其还是有履行的可能性，只不过这种可能性更多地寄托于市场环境、运气等因素，而非自身的积极努力。

若径以直接故意论则显得过于严苛，故而应比之直接故意的合同诈骗，作相对较轻之处理。

2、“非法占有”可以包括非法占用
我国《刑法》关于占用财产类犯罪，即侵犯使用权而不侵犯所有权的，只有挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪几个罪名，可以发现这几个罪名均涉及职务之便，然而，在市场交易过程中，由于合同关系而占用相对人财物，这种情况并不少见，但法律却无明确规定，实践中在无法证明非法占有目的的情况下基本上只能按民事纠纷处理。

笔者认为，合同诈骗中的非法占有，应当把“非法占用”也纳入其中。

理由如下：
首先，非法占用行为具有相当的社会危害性。

从微观上看，利用合同关系取得对方财物后，在未支付相应对价的情况下，或占着不还，或挪作他用，如果占用的是货币，比如用以偿还其他债务，则因货币为一般等价物，其实质上已与占有无异；如果占用的是货物等，也将极大地损害相对方权益，甚至引发连锁反应，波及第三方。

更重要的是，从宏观上看，任由非法占用行为的肆行，严重违背了市场经济的诚实信用原则，将极大地危害市场经济的健康运行。

其次，现有法律框架下，对非法占用行为救济不力。

目前对非法占用行为，多数情况下只能是由被害人提起民事诉讼，不但使其额外承担了一些诉累，在遭受合同损失之后更一步雪上加霜，而且即便获得了胜诉判决，也很可能因为对方已挪作他用或已转移而得不到及时和完全的执行，这样一方面浪费了司法资源，另一方面却并未给被害人以应有的救济，反而使占用人更加肆无忌惮。

由此导致非法占用行为的进一步泛滥，进而危害整个市场秩序。

第三，很多实际上具有非法占有目的的犯罪分子，往往借口是暂时占用、临时挪用，以逃避法律制裁。

在不少案件中，客观表现都相似的情况下，非法占有与非法占用往往很难区分，甚至只能依赖于犯
罪嫌疑人的口供。

如果合同诈骗罪排除非法占用，则会导致一些非法占有者也因只能证明其占用却无法充分证明其占有目的而得不到应有的制裁，而这种对犯罪分子处罚的漏洞原本应该得到避免。

第四，将合同往来中的非法占用纳入刑法有利于罪刑体系的完善。

同样是占用，利用职务之便则入罪，利用合同之便却不入罪，这样的区别对待并不见得理由有多充分。

职务之便的挪用，是从社会组织的内部侵蚀诚信原则，而合同之便的占用，则是社会主体之间的往来中侵蚀诚信原则，两者着眼角度不同，然而社会危害性却相当，都构成了对财产权利的侵害，最终都会毁坏社会的诚信基石，影响经济的正常运行。

要论被害人过错，职务之便的挪用，是任人不当，而合同之便的占用，则是交易对象选择不当，很多时候甚至前者过错更大。

贝卡里亚早就指出，“如果对使社会遭受到不同损害的两种罪判处了相同的刑罚。

那就会没有一种阻止人们去犯较重大的罪的动因，因为犯较重大的罪是更有利的”。

[④]相应的，如果对危害性基本相同的行为作了不同的处罚，那也会无法阻止人们去犯处罚较轻的那种行为。

而行为的多发，则会进一步增加其危害性。

综上，有充分理由表明应将非法占用行为纳入刑法，而实现此目的的最方便方式，便是合理解释合同诈骗罪的非法占有目的，认定非法占用也属非法占有。

不过仿效挪用公款等犯罪，为避免打击面过宽，对合同诈骗中的非法占用也应进行一定的限制，比如可以规定非法占用数额较大（可以比非法占有的起刑点更高），超过合同履行最后期限的三个月，或者占用后用于非法活动，乃至造成重大损失等情况，作为犯罪处理。

当然，最彻底的处理方式，是立法单独成立一罪，比如侵害债权罪。

为更加形象地说明问题，兹举一案例：1999年茂宁公司与一针织厂签订供销合同，约定：茂宁公司向针织厂采购衣服出口到美国，由美国买家将货款打到进出口公司，进出口公司开出收款人为针织厂的汇票，交给茂宁公司，针织厂到茂宁公司领取汇票。

至2000年茂宁公司在多次收到进出口公司开给针织厂的总计318万余元的汇票后，其法定代表人林某伪造了针织厂的财务专用章等，对汇票通过背书，以
茂宁公司为被背书人向银行解付，后该货款被用于支付茂宁公司的其他欠款。

针织厂多次催讨货款，林某均骗称货款未结来。

2000年11月后林某一直潜逃在外。

林某被抓获后供称：因为公司当时资金紧张，就用这些钱付了别的厂家的货款。

因为已经欠针织厂很多钱，多欠一点也没有多大关系，别的单位欠钱少，先解决掉，一个单位来讨债总比几个单位来讨债要好的多。

上述案例即是典型的非法占用型合同诈骗罪。

林某本应将汇票给针织厂以完成合同的履行，但其却隐瞒汇票已收到的事实，不给针织厂，而是以伪造印章进而伪造票据背书的手段，将货款解付，而后用于公司债务的清偿。

若本是暂时挪用，则应及时归还，但林某之后的行为表明其完全没有清偿的诚意，一拖再拖，最后潜逃。

综合来看，其非法占有目的可以推定，非有特别强的证据不足以推翻。

虽然所得货款林某个人并未私吞，而是用于支付公司欠款，属为本单位谋取利益，这也只能认定其为单位犯罪，而无法得出其无非法占有目的的结论。

虽然林某不否认对针织厂债务的存在，但其占用货款及后潜逃的行为表明其已基本上无偿还债务之可能，针织厂之损失已为现实地造成。

3、“非法占有”可以包括非法毁损以及为第三人所有
显然，故意追求或者放任毁损合同相对方的财物，数额较大可以构成故意毁坏财物罪。

但如果在这过程中有欺骗行为，则可以构成合同诈骗罪与故意毁坏财物罪的竞合，此时应定合同诈骗罪，理由如下：首先，如果是一个行为，譬如隐瞒真相放任财物毁损，按照想象竞合择一重罪论，合同诈骗罪最高刑可至无期徒刑，而故意毁坏财物罪则至多七年，应定合同诈骗。

其次，如果是数个行为，则毁损为目的，诈骗为行为手段，可构成牵连犯，一般可按目的行为论，但可能造成罪刑不相适应，则择一重罪，仍以合同诈骗定。

第三，定合同诈骗更有利于全面评价行为人的行为。

在合同来往中故意毁损财物，侵犯的不但是财产权，还有市场秩序，这显然非故意毁坏财物所能评价，而必须以合同诈骗论方为恰当。

有人认为占有须是
以依照财物的本来用途利用和处分为目的，将毁损排除于占有之
外，实际上是对占有作了不适当的缩小解释。

笔者认为，毁损也是一种占有，确切地说，是占有后的处分行为之一种。

至于说非法占有包括为第三人所有，一般无甚疑义，在受益人为第三人的合同诈骗中，显然为第三人取得非法占有。

需要强调的是，第三人一般不得适用善意取得，赃物应当优先归还原主。

附带提一下，合同双方串通，取得第三人财物的，一般应视其取得第三人财物的方式而定，若是第三人不知情，可构成盗窃，否则可为诈骗等罪，不一定是合同诈骗。

二、合同诈骗罪“非法占有目的”的具体认定
合同诈骗罪的“非法占有目的”是我们必须证明的一个要件，但这毕竟是行为人内心的想法，无法直接感知，而须依托各种证据加以判断。

从证据角度，合同诈骗罪中“非法占有目的”的认定，一般有两种途径：一是行为人自己的供述；二是通过行为人客观上的表现来推定和印证。

从司法实践来看，较少案犯会如实供述自己的犯罪行为，许多案犯在归案后都会极力用“经济纠纷”作幌子掩饰行为的诈骗性质，以逃避法律的制裁。

所以，如何从行为人的客观表现来推定其主观上的意图，对于区分罪与非罪就显得尤为重要。

（一）对学界关于合同诈骗罪“非法占有目的”认定的主要观点的批判
当前学界对合同诈骗罪“非法占有目的”认定问题的探讨，主要有以下几种观点：
1、“履行能力说”[⑤]，主张以行为人签订合同时有无履行能力来判断行为人主观上是否有具非法占有的目的。

该观点强调的是纯客观因素，却没有考虑到行为人签订合同时无履行能力未必具有非法占有目的，事实上在签订合同之后、履行合同过程中取得履行能力的情况依然存在。

而且，从另一方面来说，即便签订合同时有履行能力，也不一定履行合同，未必没有非法占有目的。

所以，该学说显得过于片面，有以偏概全、客观归罪之嫌。

2、“原因分析说”，主张以行为人有无履行合同的行为，合同不能履行的真正原因和造成损失的真正原因来确定行为人主观上是否存
在非法占有的目的。

该观点从没有履行合同的事实结果和造成的损害结果来反推判定行为人是否具有非法占有目的，因果关系具有不对应性。

因为合同不能履行的原因是多方面的，多因一果现象十分普遍，以非法占有为目的的诈骗行为只是其中的一种原因，在排除其他可能原因之前，并不能以此结果就断定行为人具有非法占有的目的，以果定因的反证不符合逻辑的周延性。

3、“阶段分析说”，主张在合同签订阶段，以行为人是否以虚假的身份或虚假的担保来欺骗对方，使对方陷入错误的认识而签订合同作为是否存在非法占有目的的标准；在合同履行阶段，以行为人的履行态度、合同不能履行的真正原因以及合同标的物的处理情况来认定行为人主观上的非法占有目的。

该观点从局部和整体相结合、合同订立和履行相结合、行为人主观方面和客观方面相结合的角度出发，较全面地进行了综合分析，对认定合同履行阶段非法占有的标准比较全面。

但对认定合同签订阶段非法占有目的标准欠全面，因为行为人也可以以签订真实有效的合同来掩盖其非法占有的目的，所以该学说仍存在缺陷。

4、“补救赔偿态度说”，主张以案发前，行为人因不履行合同给对方造成损害后果后，是否采取必要的补救措施以及对承担赔偿责任是否采取积极主动的态度，作为区分行为人有无非法占有目的。

该观点对于解释非法占有目的仍显得有点力不从心而失之片面。

它以行为人所采取的补救态度来证明其不履行合同的非法占有目的，给人以本末倒置的感觉，事实上补救态度只能在一定程度上减轻行为人责任，却无法将之与非法占有目的取得对应的必然联系，也即无补救并不一定就有非法占有目的，有补救也并不一定没有非法占有目的。

综上，上述几种观点均在某些角度就合同诈骗的非法占有目的之认定问题提出了自己的看法，虽有一定可取之处，然而并不全面，实践中合同诈骗的复杂性非上述几说所能单独概括。

（二）合同诈骗罪“非法占有目的”认定之我见
1、合同诈骗与民事欺诈的区分
认定合同诈骗罪，最关键也是最难的是要与民事欺诈相区分。

从
理论上说，这两者的区分是不难的。

首先，从客观方面看，合同诈骗的客观表现，根据《刑法》第二百二十四条规定的五种情形，可以归纳为：行为人订立合同时虚构名义或冒用他人名义，对自身的货源、资金等履行能力“无中生有”或“无限夸大”，订立合同后基本无履行合同行为，携对方给付款物逃匿等诈骗行为。

而合同关系中的民事欺诈在客观方面一般表现为：行为人只是适当地虚构事实或隐瞒真相，以使商品买卖、提供劳务、完成工作等合同签订成功，如隐瞒产品有瑕疵和自身资金状况不佳等真相，并且采取积极行为履行合同。

其次，从主观方面看，合同诈骗属明知自己无履行合同的能力而与他人签订虚假合同，或者虽然有履行能力，但隐瞒自己根本不想履行合同的事实，诱使对方与自己签订合同，从而达到非法占有他人财物的目的，本质上是非法地无偿占有。

而民事欺诈的主观方面表现为：行为人企图通过履行合同的行为来获取比投入更大的利益，并不是完全地非法占有。

总之，民事欺诈行为只是轻度地违反了民事活动中的“诚实信用”原则，而合同诈骗则除了严重违背诚实信用，还侵害了市场秩序和公私财产权。

事实上，典型的合同诈骗还是比较容易认定的，但是现实生活的复杂，诈骗分子的狡猾，常常出乎人们的估计，这也就使得合同诈骗与民事纠纷之间变得更加扑朔迷离、难以区分。

2、履行能力与非法占有的目的之认定
行为人有无履行合同的能力、行为人是否积极履行合同等表现与是否具有非法占有目的有莫大关系。

概括地分为如下两种情况讨论：（1）行为人签订合同当时无履行能力的。

具体又可分二种情况：一是事后一直无法取得履行能力的，自然不会有履行合同的行为（即履行不能）。

行为人一无资金、二无货源、三无场地、四无完全意义上的组织人员和机构，就必然使用虚假的身份或虚假的担保等种种手段，来掩盖其根本无力履行合同的真相，骗取对方与自己签订虚假合同。

合同签订后，客观上也无力履行合同，应认定行为人有非法占有的目的。

二是事后可以取得履行能力的，如果行为人为了取得履行能力进行了积极的努力，即便最后合同无法履行，也不宜认定为合同诈
骗，但若行为人对取得履行能力抱着消极的态度不作为，或者完全靠运气，则在实际未能履行的情况下，可初步认定其有非法占有目的。

比如市场上有些人从事中转货物赚取差价的生意，从上家赊货后买给下家，方能偿还上家的货款，其在与上家签合同时，并无资金，可谓无履行能力，但如果其能积极寻找买家谋求差价，则为合法交易，而当其放任市场变化导致最终低价卖出，又不偿还上家货款时，则基本可认定其非法占有目的。

（2）行为人具备履行能力而签订合同。

客观上有四种表现可以证明其有非法占有的目的：一是虚假履行，即采用先履行小合同或部分履行合同的方法，通过象征性地履行小合同，先让对方当事人尝点甜头，引其上钩，然后原形毕露，骗取签订更大的合同后不实际履行，侵吞对方财物，来获取更大的非法利益，所谓的“放长线钓大鱼”方法。

此种情况，行为人往往最后携款潜逃。

二是事后故意或者放任将自己陷于不能履行的状况。

比如行为人本来只有与一方履行的能力，却故意在事后又与多方签订合同，导致前合同无法履行，或者放任经营状况恶化而变得无法履行。

三是扩大宣传自己的履行能力，签订与自身条件极不相称的合同，并宣称有超高的利润引诱他人签约，最终导致无法履行的，可初步推定其非法占有目的。

四是完全不履行，即行为人根本就没有实施履行合同的行为。

3、非法占有目的产生时间与合同诈骗罪之认定
在无法证明行为人在签订合同之前即存在非法占有目的的情况下，非法占有目的产生时间有两个关键点，一是事中产生，二是事后产生，分析如下。

（1）事中产生非法占有目的。

此处的事中产生，应理解为履行合同的过程中，合同对方交付完毕之前。

比如合同履行是连续性的、分批次的，在履行了一部分之后，行为人产生了非法占有故意，则自此之后的货值自然可以认定为合同诈骗，而之前的履行部分，如果已支付对价，不予认定，若尚未支付对价，则可推定其将不再会支付对价，应将前后数额累加认定。

司法实践中，产生非法占有故意的节点并不容易证明，一般可以行为人最终占有的数额定。

（2）事后产生非法占有目的。

行为人在获取对方给付的财物之后，产生非法占有目的。

如果表现为迅速进行非法处置，如转移住址、变卖货物、携款逃匿或将取得的财物用于挥霍、进行其他犯罪活动等，则可以推定出行为人非法占有他人财物的目的。

但是，设若行为人没有上述典型表现，而只是不返还，则容易与民法上的躲债行为相混淆。

躲债的情况一般是行为人也实施了积极的履行合同行为，但是由于经营不善、意外灭失等客观方面的原因，致使合同无法全面履行，即合同违约，双方发生经济纠纷，一方当事人因此而躲避债务。

在客观方面相同的情况下，区别在主观方面想不想还。

有观点认为，在合法占有之后，产生非法占有目的，应归入侵占罪。

笔者对此不敢苟同。

实际上，只要是不支付对价而占有合同相对方财物，该事实的存在即已构成对市场秩序的侵犯，而这并非侵占罪所能评价。

侵占罪中的代为保管，一般是相互间信任程度较高的情况，所以刑法规定为自诉案件。

而合同来往中，依赖的是市场交易的诚信原则，而非私人间的信任关系，所以即便是合法占有之后转为非法占有，其危害性也远大于普通侵占罪。

鉴于目前我国刑法未规定专门的侵害债务犯罪，此种情况仍应纳入合同诈骗罪中评价。

2005年浙江省人民检察院《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》即持这种观点，其中指出：“行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为已有。

此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。

”
4、法律经济学分析与合同诈骗罪之认定
从根本上说，将合同诈骗行为入罪，是为经济服务的，所以从法律经济学角度对案件进行分析，有利于正确区分界定民事纠纷与合同诈骗，尤其是对某些赖皮行为。

法律经济学原理认为，当返回“交易”的成本较小而返还“交易”的收益较大，被害人调查事实所需费用不大，加害方也有相应的支付能力的情况下，配置惩罚性民事赔偿权利。