从一个仲裁案看仲裁员的操守与责任 _1

从一个仲裁案看仲裁员的操守与责任
仅就社会功用而言，仲裁员的裁判者角色当无疑义。

但是，不同类别的裁判者所发挥的社会功用又有差别，因此，每个特定裁判制度中的行为者(裁判者)的作用是不同的，这进而决定了不同裁判者的职业操守也不尽相同。

以仲裁员与法官为例，同样是作为定纷止争的居中裁判者，二者所被赋予的社会职能却差异明显。

法官执行的是司法职能，虽然其中最重要且最普遍的是解决争议，但其社会功用还包括对个人行为的社会化规范、对利益和惩罚的权威性分配、以及对公共政策的参与形成等。

与之对比，仲裁员的社会功用主要限于争议解决，并不具备法官所承担的其他司法职能。

若细加探讨，仲裁员与法官在社会功用上呈现出的差异可以归结于以下方面的原因。

(1)在人员构成上，仲裁员多为专家，却并不必然是法律专家。

事实上在很多的商事领域中，行业专家而非法律专家发挥着更为主导的作用。

而作为法官，无论各国，一般都是法律共同体的翘楚，其严格的准入门槛基本上直接排除了非法律人成为法官的可能性。

(2)从受案争议看，仲裁所解决的主要是平等主体之间的契约性和其它财产性争议，即私权可得自由处分的经济性权益纠纷，凡涉及人身关系和公法性纠纷均不在仲裁范围之内。

故在仲裁中，存在着一个可仲裁性的问题，并借此限定了仲裁在适用范围上的边界。

而对于法院，除了政治性争议外，基本上所有的纷争都能够通过诉讼得以解决。

(3)在正当性渊
源上，国内法院可以通过程序的透明性以及外在的仪式或程式来获得其正当性，而对于仲裁而言，当事人的信心是构成其自愿执行的基础，这其中仲裁员的公正就成为仲裁裁决的正当性的重要因素。

综上所见，仲裁主要是在财产性争议的私域中发挥功用，是一种私的(民间性的) 争议解决机制，具有明显的自治性；而司法则是国家进行社会控制的救济，是公共领域的纠纷解决途径，体现出明显的强制性。

如果法官的本质上是一种公共活动，以程序上的公开性为其义务，仲裁员的裁判则是自治行为，负有程序保密的责任。

如此差异的社会功用放在功能主义的借镜下，我们便不难得出结论：同样是要求裁判者的公平独立，但仲裁员的操守规范应有其自身的特点。

一方面，仲裁是一裁终局，要求存在仲裁员须具有较高水准的独立性和公正性，这样才能为司法的不干预提供正当性的理由。

另一方面，仲裁员作用的发挥，取决于当事人自愿选择。

换句话说，真正意义上的仲裁员必须通过当事人指定，并因该指定而被赋予审理所提交之争议的权力。

当事人的意愿构成仲裁员能否发挥作用、在什么问题上发挥作用、以及怎样发挥作用的基础。

因此，除了作为裁判者需要承担的公平独立的一般性履职义务外，仲裁员的操守在内容上会受到当事人的限定。

但同时值得指出的是，为了防止当事人在界定仲裁员操守上的恣意，需要制定相对具体的仲裁员操守规范，与仲裁规则相结合。

这里，我们提出了制定仲裁员操守规范的必要性。

当然，
这样一些操守规范绝不是简单静态的禁止性规定，它应该是一种省缺规则，可以在必要时为当事人所修订。

三、仲裁自律机制的缺失
理论上，仲裁具有民间性，这也一直是其有别于诉讼的特点之一。

仲裁的民间性具有多重含义：可以是指所解决的争议是私的，也指当事人诉诸于仲裁的意思表示构成一个私法性的协议，取决于当事人的意思自治，同时，仲裁员和仲裁机构应该是作为一个私法上主体参与仲裁活动。

更重要的是，仲裁的民间性还要求仲裁机构成为一个独立的自律组织，发挥其仲裁的作用。

按照美国仲裁协会首任副主席Kellor先生的说法，自律的自然权利是一个民主社会的一项宝贵财富，因为它体现了独立、自足、平等、公正以及责任等原则，这对任何群体都是无法估量的价值。

制定仲裁员的操守规范也是仲裁机构自律机制的重要组成部分。

域外多数仲裁机构除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正独立之外，往往还制定仲裁员守则，指引其行为符合职业伦理。

然而，正是在仲裁机构的自律作用上，我国目前的仲裁法律框架存在着比较突出的问题。

虽然《仲裁法》中肯定了仲裁委员会的独立性，但就目前的实践来看，我国的仲裁委员会绝大多数都与当地政府有着千丝万缕的关系。

按照我国的仲裁立法和实践，仲裁委员会并不是一个单纯意义上的民间机构。

首先，《仲裁法》中并没有明确仲裁委员会是一个什么性质的组织。

比较仲裁委员会的必备条件和《民法通则》中的条件，我们才可以推断出仲裁委员会的法人地位。

其次，目前我国的仲裁委员会是一个。

对于新设的仲裁委员会，除了需要向有关的司法行政部门登记，在其设立初期，其所在地的市人民政府会给予多方面的支持，参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等问题。

而《仲裁法》中之所以没有明确规定仲裁委员会就是事业单位，主要是考虑我国的事业单位管理体制可能会影响仲裁委员会的独立性、公正性和未来的发展。

第三，在仲裁委员会的仲裁费用与报酬的财务管理方面，除了少数机构是自收自支外，多数仲裁委的收费是被国家财政作为预算外或者预算内资金，实行收支两条线管理。

资金使用上的依赖性也再次验证了当下我国仲裁委员会的非民间性。

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