郭明瑞民法讲义第五部分

第九章代理
第一节代理概述
一、代理的概念和特点
（一）概念
广义的代理包括狭义的代理和间接代理。

狭义的代理：指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人直接承受行为后果。

间接代理：指代理人在代理权限内以自己的名义为被代理人实施民事法律行为，由被代理人承受其法律后果。

（二）特点
1、代理人以被代理人的名义实施民事法律行为——区别于行纪、代表人
2、代理人独立的实施代理行为——区别于传达人、居间人
3、代理人代理实施的是有法律意义的行为
4、代理人须有代理权限
5、代理行为直接对被代理人发生效力
二、代理的适用范围
1、适用：公民、法人、其他社会组织。

2、不适用：①应由本人实施的民事法律行为；②事实行为；③违法行为。

三、代理的分类
（一）依发生根据，分为委托代理、法定代理和指定代理
委托代理：按照委托人的委托而发生的代理。

代理权来自于委托人的授权。

法定代理：根据法律的直接规定而发生的代理。

代理权来自于法律的直接规定。

指定代理：根据人民法院或其他指定单位的指定而发生的代理。

代理权来自人民法院或其他指定单位的指定。

（二）依代理权限范围，分为一般代理与特别代理
一般代理：代理权限及于一般事项的全部，其范围并无特别限定的代理。

特别代理：代理权限限于一定范围或某一事务的特定事项的代理。

▲区分的法律意义：代理对于法律规定的某些须特别授权的事项，只有在特别授权时，代理人才有特别代理权。

（三）依代理人的人数，分为单独代理与共同代理
单独代理：代理权仅授予一人，代理人为一人的代理。

共同代理：代理权授予两人以上，代理人为两人以上的代理。

▲区分的法律意义：依司法解释，数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为损害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

（四）依代理人在代理行为中的地位，分为积极代理与消极代理
积极代理：代理行为中代理人为意思表示的代理。

消极代理：代理行为中代理人受领意思表示的代理。

（五）依代理权是否由本人授予，分为本代理与再代理
本代理：直接由本人授权的代理，代理人是由被代理人直接选任的。

再代理：代理人转托他人而发生的代理，在代理人是由代理人选任的，而不是由被代理人直接选任的。

▲区分的法律意义：再代理的成立，应当事先取得被代理人的同意。

构成要件为:①须由代理人授权②须为被代理人的利益③须经本人同意。

只有在紧急情况下，为了保护被代理人利益而转托代理的，不须经被代理人同意。

第二节代理权
一、代理权的概念与性质
（一）概念：代理人以被代理人的名义进行民事活动，并由被代理人承受其行为后果的法律资格。

（二）性质：
否定说：代理不过是基础关系的外部效力，应受规律支配。

权力说：代理为权力，为法律上之力。

权利说：代理仅为一种权利，是代理人实施代理行为之权。

资格说：代理权不是一种权利，是一种资格或地位。

（此为多数人主张）
二、代理权的授予
1、概念：指授予代理人以代理权。

是代理人取得代理权的根据。

2、代理权的授予，依代理发生的原因不同而不同
（1）法定代理中，代理权由法律直接规定，法定代理人只要证明自己为被代理人的监护人，即可证明自己有代理权。

（2）指定代理中，代理权由人民法院或其他指定单位授予，人民法院或其他指定单位的指定就是代理人取得代理权的证明。

（3）委托代理中，代理权由被代理人授予，代理人的授权是代理人取得代理权的证明。

既可用书面形式，也可用口头形式。

3、授权不明：被代理人授权的意思表示的内容不明确。

《民法通则》规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

我们认为，此连带责任只能是一种补充责任，并且只有在代理人也存在重大过失时才能发生。

三、代理权的行使
（一）概念：代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为。

（二）行使原则：
（1）在代理权限内积极行使代理权
（2）亲自行使代理权
（3）维护被代理人的利益
（4）合法行使代理权
四、滥用代理权的禁止
（一）滥用代理权的含义和构成条件
1、概念：代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施有损被代理人利益的行为。

2、构成要件：
（1）代理人有代理权
（2）代理人实施代理行为
（3）代理人的代理行为有损被代理人利益
（二）滥用代理权的类型与后果
1.对己代理
（1）概念：代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。

（2）法律效力：除被代理人纯获利益的以外，一般应为无效。

2.双方代理
（1）概念：代理人同时代理双方实施同一民事法律行为。

（2）法律效力：原则上无效，但被代理的双方当事人特别许可的，因该行为并不损害第三人的利益和社会利益，应为有效。

3.代理人与第三人串通
（1）概念：代理人与第三人实施民事法律行为时，损害被代理人的利益的行为。

（2）法律效力：《民法通则》规定，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。

五、代理权的消灭
指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。

（一）委托代理的终止原因
1、代理期间届满或代理任务完成
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托
3、代理人死亡
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为代理人或被代理人的法人终止
（二）法定代理或指定代理消灭的原因
1、被代理人取得或者恢复民事行为能力
2、被代理人或者代理人死亡
3、代理人丧失民事行为能力
4、指定代理的人民法院或指定单位取消指定
5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭
第三节无权代理
一、（广义）无权代理的含义
（一）概念：指行为人没有代理权而以本人的名义与第三人实施民事法律行为的现象。

包括狭义的无权代理和表见代理。

（二）发生情形：
（1）行为人自始没有代理权；
（2）行为人有代理权但其所为的行为超越代理权；
（3）行为人原有代理权但代理权已经终止。

（三）特点
1、行为人以本人的名义实施民事法律行为
2、行为人没有实施该代理行为的代理权限
3、行为人与第三人间的行为有效
（四）无权代理VS滥用代理权
（1）有无代理权不同：无权代理是行为人没有代理权而实施的所谓代理行为；
滥用代理权是有代理权的代理人实施的代理行为。

（2）法律后果不同：无权代理的行为后果并非都会损害被代理人的利益；
滥用代理权会损害被代理人的利益。

（3）行为效力不同：无权代理的行为并非绝对不能发生有效代理的后果；
滥用代理权的行为一般是无效的。

二、狭义无权代理
（一）概念：是行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实，而以本人的名义与相对人实施民事法律行为所为的代理。

（二）性质：属于欠缺效力的效力待定的民事行为。

（三）法律后果：
（1）本人的追认权
①追认效力：若本人追认，对本人确定地发生效力；若本人拒绝，对本人确定地不发生效力。

②追认期限：本人的追人权应于规定期间行使，逾期未追认视为拒绝。

（2）善意相对人的催告权与撤销权
①催告权：善意相对人可以催告本人在规定期间内予以追认，逾期未追认视为拒绝。

②撤销权：善意相对人在被代理人追认前可以通过行使撤销权，撤销该无权代理行为，撤消后自始不发生效力。

（3）行为人的责任
①相对人为善意：无权代理未经相对人撤销，也未经被人追认的，行为人应承担行为的法律后果，即承受由此行为设定的与相对人间的权利义务。

②相对人为恶意：《民法通则》规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

三、表见代理
（一）表见代理的概念和构成
1、概念：行为人无代理权而以本人的名义实施民事法律行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。

2、构成要件：除具备广义无权代理的要件外，还具备
（1）行为人无代理权，却以本人的名义为民事行为
（2）客观上有足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由
（3）须相对人为善意
（4）须行为人与相对人所为民事行为具备生效要件
（二）表见代理的类型
1.本人有授权的表示而实际上未授权
2.本人交付证件给行为人
3.代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以此证明其有代理权而与第三人实施民事行为
4.行为人与第三人实施无权代理行为，本人知道而又不表示反对，而第三人不知道行为人无权代理
（三）表见代理的效力
（1）法条规定：《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（2）法条理解：表见代理是否为有效代理，取决于相对人的意思。

相对人既可认定其与行为人所为的行为属于表见代理，主张代理有效而由本人承担行为的后果；也可以在本人未承认该行为前主张无权代理而撤销该行为，向表见代理的行为人追究责任。

第十章诉讼时效与期限
第一节时效概述
一、时效的含义
（一）概念：一定事实状态持续存在一定的时间后即发生一定法律后果的法律制度。

（二）三方面意思：
（1）须有一定事实状态事实状态：仅为一种客观的事实，并未受法律确认。

（2）须该事实持续存在一定时间持续存在：该事实状态中间未间断。

（3）发生一定的法律后果表现为取得权利或丧失权利
（三）构成要件：
（1）一定事实状态的存在；
（2）一定时间的经过。

二、时效的性质
（一）时效期间为自然状态
时间的经过与人的意志无关，所以时效期间不属于行为，而只是一种事件。

（二）时效具有强行性
时效的构成和效力是由法律直接规定的，当事人不得排除其适用，不得约定延长或缩短。

三、时效的种类
依时效的前提和发生的效力，各国一般将时效分为取得时效与消灭时效
（一）取得时效
1、概念：占有他人财物的事实状态持续存在一定期间后占有人取得该财物的所有权的时效。

2、前提：占有他人财物的事实状态
3、构成要件：
①占有人和平、公正并且善意地以自己的名义占有他人的财物；
②占有他人财物的事实状态持续存在达到一定期间
4、法律后果：占有人取得占有的财产的所有权。

5、作用：是所有权的取得根据；使财产所有关系得到确定。

（二）消灭时效
1、概念：权利人不行使权利的事实状态持续存在一定期间后丧失该权利的时效。

2、前提：权利人不行使权利的事实状态
3、法律规定：《民法通则》未规定取得时效，只规定诉讼时效，相当于他国法律上的消灭时效。

第二节诉讼时效
一、诉讼时效的概念和特点
（一）概念：指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其权利的请求，就丧失请求法院保护其民事权利的法律制度
（二）特点
1.属于消灭时效
2.因诉讼时效而消灭的是实体请求权而非诉权
3.具有强制性与普遍性
（三）适用范围：诉讼时效不适用下列请求权
（1）排除妨碍、停滞侵害、消除危险等物权请求权
（2）人身权请求权，但因受损害而要求赔偿的请求权适用诉讼时效
（3）未经授权的国有财产受到侵害的
二、诉讼时效与除斥期间的区别
（一）性质和作用不同
①性质：诉讼时效届满后权利人丧失请求法律保护的请求权，只有在权利受到侵害时才会发生；
除斥期间是权利的存续期间，不因权利受侵害而发生，除斥期间届满后权利消灭。

②作用：诉讼时效的作用在于维护新的法律关系而否定原来的法律关系；
除斥期间的作用在于维护原来的法律关系。

（二）适用对象不同
诉讼时效的适用对象也就是诉讼时效的客体，是请求权；
除斥期间的适用对象，一般是形成权。

（三）计算方式不同
诉讼时效期间属于可变期间，于诉讼时效开始后，可发生时效期间的中止、中断或延长；
除斥期间为不变期间，于除斥期间开始后不发生中止、中断或延长。

（四）效力不同
诉讼时效完成后，当事人自愿履行的，不受时效的限制；
除斥期间届满后，不论当时人是否主张，法院可依职权主动适用除斥期间的规定，不发生当事人是否认可。

（五）法律条文的表述不同
对于诉讼时效，法律条文中一般表述为“时效”或者为某项请求权因多长时间不行使而消灭或不受保护；
除斥期间一般表述为某权利的存续期间为多长时间或因多长时间不行使而消灭或应于何期间内行使。

三、诉讼时效的效力
（一）概念：诉讼时效期间届满后发生的法律后果。

（二）效力：国外立法例——
①实体权消灭说：时效完成后，权利人的实体权利消灭。

（日）
②诉权消灭说：时效完成后，权利人的诉权消灭，权利人不能请求法院强制执行。

（法）
③抗辩权发生说：时效完成后，仅在债务人一方产生抗辩权。

（德）
☞我国——胜诉权消灭说：时效完成后，权利人仅丧失请求法院保护其民事权利的胜诉权。

诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。

四、诉讼时效的种类
依适用范围，分为一般诉讼时效和特别诉讼时效
（一）一般诉讼时效
1、概念：民法上统一规定的适用于法律没有另外特别规定的各种民事法律关系的诉讼时效。

2、特点：
①由一般法规定，而不是由特别法规定的。

②在适用上有一般意义，只要法律没有另外的特别规定，就应适用一般诉讼时效。

3、法律规定
《民法通则》规定，一般诉讼时效的诉讼时效期间为2年。

（二）特别诉讼时效
1、概念：由民法或单行法特别规定的适用于法律特别规定的民事关系的诉讼时效。

2、特点
①由民法或单行法特别规定。

②在适用上没有一般意义，仅适用于法律特别规定的关系。

③特别诉讼时效的诉讼期间不同于一般诉讼时效期间。

3、法律规定
<1> 民法通则上规定的特别诉讼时效
1）《民法通则》规定，下列诉讼时效期间为1年：
①身体受到伤害要求赔偿的；
②出售质量不合格的商品为声明的；
③延付或拒付租金的；
④寄存财物被丢失或损毁的。

2）《民法通则》137条规定，从权利被侵害之日起超过二十年的，人们法院不予保护。

我们认为，此最长期限不属于诉讼时效，属于不变期间。

<2> 其他法上规定的特别诉讼时效
《合同法》规定，因国际货物买卖和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或应当知道其权利受侵害之日起计算。

五、诉讼时效期间的计算
（一）诉讼时效的起算
1、一般规定
《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。

“知道”：指权利人明确知道权利被何人侵害的事实。

“应当知道”：指根据客观事实推定权利人能知道权利被侵害和被何人侵害。

权利人知道或应当知道权利被侵害的时间依下列情形确定：
①附条件的债，为所附条件成就之日；
②定有履行期限的债，为约定的履行期限届满之日；
③未定有履行期限的债，为权利人给予债务人的宽限期限届满之日；
④以不作为为标的的请求权，为义务人违反不作为义务之日；
⑤违约损害赔偿请求权，为违约行为发生之日；
⑥要求返还被非法占有的财物的，为权利人知道财物被非法占有和占有人之日；
⑦侵害身体健康，伤害明显的，为受伤之日；伤害当时未曾发现，后经确诊并能证明是由伤害引起的，为伤势确诊之日。

2、特别规定
《民法通则》规定，从权利被侵害之日起超过20年的，即使权利人不知道或不应当知道权利被侵害，人民法院也不再不予保护。

（二）诉讼时效的中止
1、概念：在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间，待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。

2、中止的事由
（1）不可抗力
（2）不能行使请求权的其他障碍
3、中止的效力
诉讼时效终止的，原进行的诉讼时效期间仍然有效，只是不将中止时效的法定事由的存续期间计算在诉讼时效期间内，待事由消除后继续计算诉讼时效期间。

（三）诉讼时效的中断
1、概念：诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经进行的诉讼时效期间全归无效，待中断时效的事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。

2、中断的事由
（1）提起诉讼：权利人依诉讼程序向人民法院起诉，请求保护其权利。

（2）权利人提出要求：权利人向义务人主张权利，要求义务人履行义务。

（3）义务人同意履行义务：义务人向权利人表示承认权利人的权利，履行其义务。

3、中断的效力
①因提起诉讼或申请仲裁而中断的，诉讼时效应自诉讼终结或法院、仲裁机构作出裁决之日重新计算；
②因权利人提出要求、义务人同意履行而中断的，从要求或同意的意思表示到达对方时起时效中断，重新计算诉讼时效；
③因权利人向人民调解委员会或有关单位提出权利保护请求中断的，经调解达不成协议的，自调解失败之日重新开始计算诉讼时效期间；经调解达成协议的，义务人未按照协议定期履行义务的，自该期限届满之日起开始计算诉讼时效期间。

4、中断VS中止
联系：都是于诉讼时效开始后因发生法定事由而使诉讼时效期间不能按期完成的障碍。

区别：
（1）发生事由的性质不同：
中断——可由当事人主观意志决定；
中止——不由当事人主观意志决定。

（2）发生时间不同：
中断——可发生于诉讼时效期间开始后的任何时间；
中止——只能发生于诉讼时效期间的最后6个月内
（3）发生后果不同
中断——新的诉讼时效期间开始，原时效期间无效；
中止——时效期间暂时停止计算，中止事由消除后继续计算诉讼时效期间。

（四）诉讼时效的延长
1、概念：在诉讼时效完成后，权利人向人民法院提出请求时，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的，人民法院延长是时效期间，仍保护权利人的权利。

2、性质：是对诉讼时效中止的一种补充。

3、发生时间：只能发生于诉讼时效期间届满后，权利人未在时效期间内行使权利时。

第三节期限
一、期限的概念和意义
（一）概念：民事法律关系发生、变更和终止的时间。

包括期日和期间。

（1）期日：不可分的特定时间，如某年，某月，某日，某时。

（2）期间：从某一时刻到另一时刻所经过的一段时间，如一个月。

（二）意义：
（1）期限决定民事主体的权利能力与民事能力。

如自然人的民事权利始于出生之时，终于死亡之时。

（2）期限决定某些事实的推定。

如自然人下落不明满一定期间，推定失踪或死亡。

（3）期限决定权利的行使和义务的履行。

如债务履行期限。

（4）期限决定权利的取得、丧失。

如除斥期间。

（5）期限决定法律关系的效力。

如附期限民事法律行为中的期限。

二、期间的分类
（一）依是否有强制性，分为任意性期间与强行性期间
任意性期间：法律允许当事人自行约定的期间。

强行性期间：法律直接规定的当事人不得自行约定的期间。

（二）依确定性，分为确定期间、相对确定期间和不确定期间
确定期间：以日历上的某一时间来确定的期间。

相对确定期间：以某一事件或行为为发生时间而准确确定的时间。

不确定期间：未明确规定而由当事人根据情况来确定的期间。

（三）依是否连续计算，分为连续期间与不连续期间
连续期间：于期间开始计算后不因任何情形的出现而中断计算的期间。

不连续期间：于期间开始计算后只计算其中的某些时间或可舍去计算某些时间的期间。

（四）依确定根据，分为法定期间、指定期间和意定期间
法定期间：法律直接规定的期间。

指定期间：由法院或仲裁机构的裁决所确定的期间。

意定期间：按照当事人的意思由其自行约定的期间。

（五）依适用范围，分为普通期间与特别期间
普通期间：除法律另有规定外，普遍适用于各种或某类民事法律关系的期间。

特别期间：仅适用于法律特别规定的某些民事法律关系的期间。

三、期限的确定与计算
（一）确定方式：
（1）规定日历上的某一期日；
（2）规定一定期间；
（3）规定某一必然到来或发生的特定时刻；
（4）规定以当事人提出的时间为准。

（二）计算方法
1、《民法通则》规定
①民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

②规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。

规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

③期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

④期间的最后一天的截止时间为二十四点。

有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。

2、最高人民法院解释
①当事人所约定的期间不是以月、年的第一天起算的，1个月为30日，1年为365日；
②期间的最后一天是星期日或其他法定休假日，而星期日或法定休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后一天；
③按照日、月、年计算期间，当事人对起算时间有约定的，按约定办。

3、语义解释：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。