知识产权刑事案中非法经营数额的认定标准
浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答-
浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------浙江省高级人民法院刑二庭关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答(2016年12月7日)本省各级人民法院刑事审判庭、相关知识产权审判庭：为加强知识产权刑事司法保护，强化对侵犯知识产权刑事案件的审判指导，现将我们调研中发现的相关问题梳理汇总并解答如下，供审理案件时参考。
一、审理侵犯知识产权刑事案件时如何贯彻宽严相济的刑事政策？答：知识产权刑事司法保护是知识产权保护的最后一道防线，各级法院应贯彻落实国家知识产权战略，依法制裁和打击各类侵犯知识产权犯罪行为，切实维护相关权利人的合法权利和公平、有序的社会主义市场经济秩序。
依法从严惩处严重侵犯知识产权的犯罪分子，严格缓、免刑的适用条件，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。
同时，在审理侵犯知识产权案件过程中，要注重推动综合运用刑事、民事、行政等多种途径强化知识产权的司法保护，充分考虑我国经济发展的阶段性特征和知识产权的私权属性，坚持刑法谦抑性原则和刑事证明标准，强化事实证据的收集和审查，防止刑事司法手段的过度介入，合理控制打击面，以实现法律效果和社会效果的有机统一。
二、销售盗版光碟行为如何定性？答：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《两高一部意见》)的规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
最高院最高检公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。
一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。
对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。
多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。
侵犯知识产权立案标准
一、侵犯知识产权立案标准《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条[假冒注册商标案(刑法第二百一十三条)]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(三)其他情节严重的情形。
第七十条[销售假冒注册商标的商品案(刑法第二百一十四条)]销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的；(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的；(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
第七十一条[非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(刑法第二百一十五条)]伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；(三)其他情节严重的情形。
侵犯知识产权立案标准二、什么是侵犯知识产权罪侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。
三、侵犯知识产权罪的范围侵犯知识产权罪主要包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等罪名。
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（２００４年１１月２日最高人民法院审判委员会第１３３１次会议、２００４年１１月１１日最高人民检察院第十届检察委员会第２８次会议通过）（法释［２００４］１９号）中华人民共和国最高人民法院中华人民共和国最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于２００４年１１月２日由最高人民法院审判委员会第１３３１次会议、２００４年１１月１１日由最高人民检察院第十届检察委员会第２８次会议通过，现予公布，自２００４年１２月２２日起施行。
二○○四年十二月八日为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高院最高检公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。
一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。
对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。
多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。
非法经营中违法所得及非法经营额的计算
非法经营中违法所得及非法经营额的计算1、在一般的商品销售案件中，违法经营额=已经销售的商品数量X销售单价+没有销售的商品数量X进货单价，这么计算违法经营额是否正确？如果不正确，在一般的商品销售案件中，又该如何计算违法经营额？对于违法经营额，或者称非法经营额，就一般情况讲，可以参照国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的有关规定，作算术变换得出违法经营额。
（1）违法生产商品的违法所得。
因为：违法生产商品的违法所得=违法生产商品的全部销售收入－生产商品的原材料购进价款；两边加上“生产商品的原材料购进价款”，得：违法生产商品的全部销售收入（违法经营额）= 违法生产商品的违法所得+ 生产商品的原材料购进价款。
（2）违法销售商品的销售收入。
因为：违法销售商品的违法所得= 违法销售商品的销售收入－所售商品的购进价款；两边加上“所售商品的购进价款”，得：违法销售商品的销售收入（违法经营额）= 违法销售商品的违法所得+ 所售商品的购进价款。
（3）违法提供服务的全部收入。
因为：违法提供服务的违法所得= 违法提供服务的全部收入－该项服务中所使用商品的购进价款；两边加上“该项服务中所使用商品的购进价款”，得：违法提供服务的全部收入= 违法提供服务的违法所得+ 该项服务中所使用商品的购进价款。
对于法律、行政法规、政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，应当按照这些规定对照确定或者修改上述计算公式。
例如，《产品质量法》第七十二条就另有规定。
2、违反产品质量规定违法生产、销售产品货值金额的计算《产品质量法》使用的是“违法生产、销售产品货值金额”的概念。
关于计算方式，《产品质量法》第七十二条规定，“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
”根据该规定，违法销售产品货值金额= 已经销售的商品数量×销售标价+ 没有销售的商品数量×购进价。
新《意见》进一步明确侵犯知识产权刑事案件的法律适用
新《意见》进一步明确侵犯知识产权刑事案件的法律适用作者：王洁岽来源：《中国知识产权》2011年第04期最高人民法院、最高人民检察院以及公安部于今年1月10日联合印发了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就侵犯知识产权刑事案件法律适用中存在的一些新情况和新问题做了进一步的明确，现就一些相关问题作一解读。
一、“货标分离”时也可认定为假冒产品在查处行动中常会遇到执法部门难以处理“中性产品”的情形。
所谓“中性产品”即尚未附着假冒注册商标标识的产品。
《意见》第七条明确规定，在“货标分离”的案件中，若有证据证明该未附着假冒注册商标标识的产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
值得注意的是，《意见》并没有要求需查获数量上和样式上与未贴标产品相匹配的假冒商标标识方能认定。
该规定无疑是在非法经营数额的司法认定的认识上的一大进步，有效解决了侵犯商标权案件中犯罪分子以“货标分离”的方式逃避刑事打击的问题。
我们认为该规定对行政执法案件同样具有参考价值。
二、网络传播侵权作品被点击数达到五万次以上的，可追究刑事责任通过网络传播侵权作品的行为相当猖獗，由于刑事追诉标准不明确，导致难以对侵权人进行有效的刑事打击。
《意见》第十三条首次明确规定，通过网络传播他人作品，实际被点击数达到五万次以上的，或以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的，即符合刑事追诉标准。
《意见》还规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
三、商标有细微差别仍可认定为“相同商标”侵权商标与注册商标相同，是追究侵权人刑事责任的必要条件。
实践中一些制假售假分子通过对权利人的注册商标作出细微变动来逃避刑事打击。
司法机关在认定是否构成相同商标时也常有不同意见。
《意见》第六条在两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的基础上对如何认定“与其注册商标相同的商标”的问题进一步明确：改变商标文字的字体、大小写、排列、间距以及改变商标的颜色的，可认定为相同商标。
关于知识产权案件的新司法解释
关于知识产权案件的新司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》已于2007年4月4日由最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过，现予公布，自2007年4月5日起施行。
二○○七年四月五日为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。
有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
第五条被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”。
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。
无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
知识产权案件刑事司法疑难问题研究
知识产权案件刑事司法疑难问题研究随着知识产权在知识经济中重要地位和作用的日益凸现，知识产权也日益成为违法犯罪分子关注的焦点和失范行为频发的高危领域。
我国现行刑法虽对侵犯知识产权犯罪作了明确规定，但正如世界上不可能有两片完全相同的树叶一样，世界上也绝对不可能有两个完全相同的知识产权犯罪个案，对于知识产权犯罪的立法解读和司法适用，无论在学界还是司法实务领域，均存在着诸多争议困惑。
基于此，笔者拟以知识产权犯罪的危害本质为切入点，就知识产权犯罪刑事法律适用的疑难问题进展研析，以求教于同仁。
一、知识产权犯罪的本质囿于“定性加定量”的定罪标准传统，我国现行刑法和司法解释对于知识产权犯罪，均设置了相应的数额或数量定罪门槛即罪量因素。
例如，对于假冒注册商标行为，立法要求，必须“情节严重”，才能以犯罪论处。
至于“情节严重”的把握，年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律假设干问题的解释》（以下简称“《解释》”）明确指出，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。
而销售明知是假冒注册商标的商品，那么须销售金额“数额较大”即5万元以上，才能定罪处分。
笔者认为，知识产权犯罪罪量设置的科学性和合理性问题，关键在于对知识产权犯罪危害本质的把握。
只有当知识产权犯罪的本质是或者主要是侵犯财产法益的犯罪时，以财产犯罪的定罪标准观照知识产权犯罪罪量因素的立法设置及其司法适用，才能谓之科学；反之那么不然。
从理论上看，知识产权的刑事法律保护一般是基于以下两种理论：一是保护私人财产权；二是维护竞争秩序。
各国的差异就在于保护的重点偏重于哪一种利益。
美国的刑事理论偏重于前者，认为知识产权是一种个人所拥有的无形财产权，严重侵犯知识产权的行为将给所有人造成严重的经济损失；同时一定的知识产权又涉及社会的公共利益，如损害消费者利益，减少相关工业的投资数量和减低开展速度，从而出现工人失业，或就业时机减少等。
上海市高级人民法院知识产权审判庭关于常见知识产权犯罪的量刑指引
上海市高级人民法院知识产权审判庭关于常见知识产权犯罪的量刑指引为统一知识产权刑事审判标准，规范量刑尺度，切实提高知识产权刑事审判质量，加大知识产权刑事司法保护力度，根据刑法、刑事司法解释的相关规定，结合本市知识产权刑事审判工作实际，兼顾本市经济社会发展水平，制定本指引。
一、总则知识产权犯罪的量刑，应当遵循我国刑法以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级人民法院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞的实施细则》关于总则的相关规定，结合知识产权刑事司法政策和知识产权犯罪本身的特点，确定量刑的指导原则和基本方法。
（一）量刑指导原则1.量刑应当遵循严格保护知识产权原则，服务国家创新驱动发展战略和上海具有全球影响力的科技创新中心建设，适应知识产权刑事司法保护的实际需求。
2.量刑应当遵循罪责刑相适应原则，做到惩罚与预防并重，宽严相济、罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
3.量刑应当客观、全面把握不同时期经济社会发展和国际、国内知识产权司法保护形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一时期内案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本相当。
（二）量刑适用方法1．缓刑的适用（1）对拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役且符合刑法总则规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以依法宣告缓刑；对符合前述情形且不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（2）对于法定刑在三年以上有期徒刑、具有减轻处罚情节，认罪悔罪并退出全部违法所得的，可以适用缓刑。
（3）有下列情形之一的，一般不适用缓刑：①因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；②拒不交出违法所得的；③不具有悔罪表现的；④共同犯罪中情节严重的主犯；⑤犯罪金额特别巨大或者社会影响特别大的；⑥犯罪对象系食品、药品、母婴幼儿专用品以及其他危害人身安全产品的（但经鉴定假冒产品与正品质量相当的除外）；⑦被数罪并罚的；⑧其他不宜适用缓刑的情形。
侵犯知识产权罪的刑事认定 侵犯知识产权罪量刑标准2020
侵犯知识产权罪的刑事认定侵犯知识产权罪量刑标准2020侵犯知识产权罪的特征表现1、无权源首先，行为人之行为无权源，即其行为未经权利人同意或授权。
根据我国专利法、商标法的有关规定，专利和注册商标可以通过合法的行使转让，权利人还可以同意第三人使用和享受该权利。
因此，专利权人和注册商标权人同意他人使用和享受该权利时，即使程序上不符合法律规定，也只是一般的违法行为，不成立犯罪。
只有未经权利人同意，违背了权利人意愿的行为，才可能是犯罪。
当然上述行为往往有例外限制，如存在着作权的限制或强制授权等，即使行为人之行为未获得权利人的同意也应视为有正当权源。
2、专有权利其次，行为主要侵犯了他人的专有权利，在某些场合下则可能表现为对行政法规范的侵犯和违反。
犯罪行为基本表现形式上，只能是作为，即行为人采取了积极的动作而违反刑法的规定。
侵犯知识产权罪只能由作为构成，不作为不可能构成侵犯知识产权罪。
最后，侵犯知识产权罪不属于行为犯，而是结果犯。
其行为的社会危害性是从其危害结果和犯罪情节中表现出来。
所以行为必须是违法所得数额较大、巨大或者有其他严重、特别严重情节。
侵权行为未造成违法所得数额较大或者情节严重，就不构成犯罪。
如“个人侵犯著作权犯罪违法所得2万元以上的属于违法所得数额较大，违法所得10万元以上的属于违法所得数额巨大”。
3、主观过失行为人主观过失不构成侵犯知识产权罪。
犯知识产权罪的行为表现方式因权利客体以及具体专门法律的规定不同而有所差异，但从宏观分析，其仍具有共性，即其行为方式主要包括:4、假冒行为所谓假冒行为，是指未经权利人同意或许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的的专利标记、商标、名称等。
在我国刑法中主要是指假冒注册商标(现行刑法第213条)、假冒专利(现行刑法第216条)、假冒他人署名(现行刑法第219条)。
5、非法出售一种是指销售“冒牌货”的行为，即销售未经许可而载有与受保护的商标、专利或实质相同的标志的任何相同物品。
侵犯知识产权罪的数额认定
犯 罪 数 额 的 认 定 由 于 “ 售 金 额 ” 于 “ 利 数 额 ”７ 销 大 获 ２ 万 余 元 ，根 据 相 关 司 法 解 释 ，已 达 到 犯 罪 数 额 巨 大
２ １ 年第 ９期 （ ０２ 经典案例 ） 总第 １６期 ， ５
据 此 ，我 们 可 以分 析得 出 ，在 侵 犯 知识 产 权 犯 罪 中 。 罪 数额 具 有 以 下特 征 ： 犯
第 一 ， 质 性 。无 论 是 犯 罪 分 子 的违 法 所 得 ， 物 还
条 文 中均 未 明 确 表述 一 定 的犯 罪 数额 ， 使 用 了 “ 节 而 情 严 重 ” “ 成 重 大 损 失 ” 些 较 为 模 糊 的术 语 。但 侵犯 、造 这 知 识 产 权 犯 罪 的 “ 节 严 重 ” “ 成 的损 失 ” 在 于考 情 、造 都 量 侵 权 的程 度 ，而侵 权 的程 度 往 往需 要 借 助 一 定 的 犯 罪数 额 加 以量 化 。 故而 ， 这些 罪 名 虽 然立 法 中未 明确 表 述 ， 相 关 司法 解 释 在 认 定 “ 节 ” “ 失 ” 但 情 、损 时不 免 借 助 了 “ 法 经 营数 额 ” “ 法 所 得 数 额 ” 些 具 体 的犯 罪 非 、违 这 数 额标 准 。例 如假 冒注 册 商标 罪 、 法 制 造 、 售 非 法 非 销 制 造 的注 册 商 标标 识 罪 、侵 犯 著作 权 罪 认 定 “ 节 严 情
也 包括 商 品 售 出后 将 要 获得 的价 款 。“ 法 所得 数额 ” 在 销 售金 额 中除 去成 本 后 所得 的纯 利 润 。‘ 违 是 ‘ 直接 经济 损 失 ” 是指 因侵 权 造 成 的 销 售额 及 相 应 利 润 的损 失 ， 或根 据 行 为 人 的侵 权 获利 进行 推 定 。“ 失数 额 ’ 损 ’ 即侵 权 行 为 给 权利
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》理解与适用
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2007.04.05•【分类】司法解释解读正文《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》理解与适用为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院继2004年12月8日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称2004年《解释》），大幅度降低知识产权犯罪刑事制裁门槛之后，2007年4月5日再次联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》［法释〔2007〕6号，以下简称《解释（二）》］，进一步加大了知识产权的刑事司法保护力度。
现就《解释（二）》的理解与适用有关问题说明如下：一、《解释（二）》的起草背景（一）中国高度重视知识产权保护，不断加强保护力度1.中国已经建立知识产权保护的立法体系中国政府一直高度重视知识产权保护工作。
目前，中国已经建立了一个比较完善的知识产权立法体系，包括刑事、民事法律、行政法规、部门规章等各个部门及不同层次的法律体系。
刑事法律方面，刑法第三章第七节专节规定了侵犯知识产权罪，包括假冒商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名；民事法律方面，先后制定了商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等法律，并且在中国加入WTO后，根据WTO规则相应进行了修改；行政法规方面，除了《专利法实施细则》《著作权法实施条例》《商标法实施细则》以外，还制定了《计算机软件保护条例》《专利代理条例》《著作权集体管理条例》《信息网络传播权条例》《集成电路布图设计保护条例》等一大批知识产权方面的行政法规。
知识产权相关民事违法与刑事犯罪的若干界限
知识产权相关民事违法与刑事犯罪的若干界限文/徐强摘要：知识产权的民事违法和刑事犯罪行为判定主要为了表现不同社会危害程度。
当知识产权侵犯威胁到个人时构成民事违法，如果严重危害社会，就会构成犯罪。
我国知识产权法律法规中，知识产权的保护有民法保护，解决普通的知识产权侵权案件，又在刑法中对侵犯知识产权的刑事犯罪进行了规范，惩治严重危害社会的知识产权侵权行为。
不同的法律有不同的目的和功能。
本文将针对知识产权相关民事违法与刑事犯罪的若干界限进行分析，对侵犯知识产权的犯罪界定问题提出一些建议。
关键词：知识产权民事违法刑事犯罪界限一、假冒注册商标罪与注册商标权民事侵权行为的界限（一）主观目的犯罪主观方面是故意的，目的不是犯罪而是追求利益。
（二）情节是否严重未经注册商标权人允许，在同种物品上用相同的注册商标，然而情节不严重的，危害不大，未达到规定的起刑点的，属于民事侵权行为，不构成假冒注册商标权犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：没有经过商标许可人的同意，使用相同的商标在相同的商品，或出现以下属于严重情节的，就构成了假冒商标罪，依法判处三年以下有期徒刑或者是拘役，并且罚款；第一，非法运营金额超过5万或者是违法行为收入金额达到3万之上的；第二，假冒注册商标2个以上，非法经营数额超过3万，违法金额收入达到2万元的；第三，其他情节严重的情况。
（三）近似商标使用在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标或者在类似产品上使用近似他人注册商标的行为，导致混淆的，属于民事侵权行为，不构成假冒注册商标罪。
二、假冒专利罪与专利民事侵权的界限假冒专利罪指的是违反了国家专利法规，假冒他人专利，造成严重后果的行为。
随着我国社会和经济的发展，各项专利增多，与专利相关的侵权和犯罪行为也越来越多。
假冒专利罪与一般的专利民事侵权行为界限怎么区分呢？（一）专利号使用与否如果侵权人未在其产品或者包装上使用专利权人的专利号，没有在合同、宣传等方面注明专利号，也没有伪造、变造专利证书或者专利文件的，其行为不应构成假冒专利罪，通过民事救济方式要求侵权人承担侵权责任。
知识产权犯罪数额之规范分析
部分使 用 了“ 额较 大” “ 数 、数额 巨大 ” 概括 性 规 平 一致 。我 国侵 犯 著 作 权 罪 的 “ 事 门槛 ” 等 刑 是违 法
收 稿 日期 ：０ １０ －４ ２ １－９１ 作者简 介： 周 娅 （ ９８） 女 ， 西 南 昌 人 ， 学博 士 ， 圳 大 学 副 教 授 。 １ ７ 一， 江 法 深
第 ２ 卷 第 ５期 ９
２０１１年 ９月
佛 山科学技术学院学报（ 会科学版） 社
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＦｏ ｈ ｎ Ｕｎｖ ｒｉ （ ｏ ｉｌＳ ｉｎ ｅＥｄｔ ｎ ｏ ｒ ａ ｓ ａ ｉｅｓｔ Ｓ ｃａ ｃｅ ｃ ｉｉ ） ｏ ｙ ｏ
Ｎｏ ５ Ｖ０ ． ９ ． Ｉ２
法经营数额、 涉案 物品数量、 损失 数额等。现有 法律 与司法解释未 明确损失 数额 的具 体 内涵和计算 方法。侵 犯
知 识 产 权 犯 罪 数 额 犯 存 在 犯 罪未 遂 形 态 。 完 善 犯 罪 数 额 认定 标 准 ， 增 加 “ 可 权利 人 经 济 损 失 ”“ 权 品 的 制 售 数 、侵 量” 为 定 罪 量刑 的标 准 。 作 关键 词 ： 犯 知 识 产 权 犯 罪 ； 罪 数 额 ； 算 方 式 侵 犯 计 中 图分 类号 ： ９ ３ ４ Ｄ １． 文献标志码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ８０ ８ ２ １ ） ５０ ５—５ １０ －１ Ｘ（０ １ ０—０ ７０
是 刑罚递 进 的衡 量 指 标 。知 识 产 权犯 罪 一般 分 多
国刑法 及 司法解 释 对 七 种 知 识 产 权 犯 罪 规 定 了多 节 的主要 因素 。 同 时 ， 罪数 额 还 是 量 刑 的标 准 ， 犯
种 犯罪数 额 的种 类 和 计 算 方 法 ， 高 了 可操 作 性 ； 提 但 另一方 面 ， 额标 准 的不统 一 也使 犯 罪数 额 认定 数
侵犯知识产权犯罪情况调查及对策分析
侵犯知识产权犯罪情况调查及对策分析[摘要]近年来，侵犯知识产权犯罪情况日趋严重。
本文通过对上海市某区检察机关办理知识产权犯罪案件的实证调研，归纳了司法实践在办理此类案件存在的问题及原因，并就如何有效打击侵犯知识产权犯罪提出相关建议。
[关键词]侵犯知识产权；调查；原因；对策一、上海市某区检察院2008年至2011年上半年间办理侵犯知识产权罪案件情况调查2008年至2011年上半年，上海市某区检察院共受理公安机关移送审查起诉的侵犯知识产权犯罪案件15件22人，涉及假冒注册商标罪4件4人；销售假冒注册商标的商品罪10件17人；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪1件1人。
截止2011年7月，已经向法院提起公诉的知识产权案件共11件15人，法院已作有罪判决的案件共9件12人，其中判处5年以下及缓刑的案件为8件11人，判处5年以上的案件为1件1人。
二、办理侵犯知识产权罪案件过程中遇到的问题及原因分析（一）侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪交叉竞合情况认识不统一侵犯知识产权犯罪往往与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪交叉竞合。
尽管相关司法解释均明确上述罪名交叉竞合时“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
但从判决情况看，司法机关对此类案件的定性仍有较大差异。
由于三罪交叉竞合情况主要集中于假烟、假酒类案件，在查获的赃物中，除假烟、假酒外，往往也混杂着真烟、真酒的情况。
而且，这类案件通常表现为犯罪嫌疑人被抓获时当场缴获假烟、假酒，此时，这些假烟、假酒处于尚未销售的状态。
如在王某某假冒注册商标一案中，王某某伙同他人合伙租赁一场地，雇用数名工人生产假冒的牡丹、红双喜、红中华牌卷烟并予销售，非法所得7万余元，当场查获12万余元假冒卷烟及造假辅料。
对于王某某行为的定性，公、检、法三家就存在生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪等不同意见。
可见，司法机关对销售假冒注册商标卷烟的行为如何适用法律及相关司法解释，存在不同的理解和处理方法。
知识产权犯罪数额问题研究
处 或者 单处 罚金 。” 单位 可构 成此 罪 。） （ 根据 《 释》 解 第 四条规 定 ，非 法经 营 数额 在二 十 万元 以上 或者 违 “
作 者 简介 ： 威 坤 ， 东政 法 大 学 硕 士研 究 生 。 周 华
中 共贵 州 省 委 党 校学 报 ２ １ ． （ １ ４期 ） ０ １４ 总 ３
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刑事 案件具 体应 用法 律若 干 问题 的解释 》规 定 ， 个 “ 人 违法 所 得数额 在五 万元 以上 ，单 位违 法所 得数 额 在二 十万元 以上 的” 属 于“ ， 违法所 得数额 较 大” 。
６销售 侵权 复制品罪 。 《 法） １条规定 ：以营 ． 刑 ） ８ ２ “ 利为 目的 。销售 明知是 本法 第二 百一 十七 条规 定 的 侵权复 制 品 ， 违法 所得 数额 巨大 的 ， 三年 以下 有期 处 徒刑或者 拘役 ， 处或 者单 处罚金 。” 单位 可构成 此 并 （
中 共贵 州省 委 党校 学 报 ２ １ ． （ １ ４期 ） ０ １４ 总 ３
思 想 理 论 双 月 刊
知 识产 权 犯 罪 数 额 问题 研 究
● 周 威 坤
（ 东政 法大 学 华 上 海 ２ ６ ０ ） ６ １ ０
摘 要： 知识 产权犯 罪 的七个 罪名 的认 定都 与数 额 有 着密切 的联 系。但这 七 个 罪名对数 额 标 准的表 达方 式不尽相 同 。 与各 罪的特 点是 相 对应 的 。 于单位 与 个人 共 同犯 罪的数 额认 定 问题 ， 这 至 应采 用折 算 的方 法各 自 计 算并按 照各 自的标 准来 认 定。 至 于既遂 未遂 问题 ， 冒注册 商标 罪、 法制 造 、 售 非法 制造 的 注册 商标 标 假 非 销
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知识产权刑事案中非法经营数额的认定标准知识产权刑事犯罪是对权利人知识产权的严重侵害。
近年来，我国通过加强与完善知识产权刑事立法、颁布司法解释等措施建立了比较系统的知识产权刑事保护体系。
在知识产权刑事案件中，非法经营数额的认定标准是其核心内容之一，其是大多知识产权刑事案件定罪量刑的重要依据。
三种数额的基本概念
我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中对“侵犯知识产权罪”行为进行了规定。
以销售假冒注册商标的商品罪为例，我国刑法中规定，“销售金额”数额较大为其构罪要件之一。
在2011年1月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，又对销售假冒注册商标的商品犯罪中假冒注册商标的商品尚未销售商品的“货值金额”进行了规定。
2004年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》一）对知识产权犯罪的具体量刑标准进行了规定，量刑标准中涉及到了“非法经营数额”这个概念。
在知识产权刑事案件的审理中，对于已经销售出去的销售金额的计算，往往是以已经查清的具体销售金额为准，并以此对行为人定罪量刑，在司法实践中争议不大。
而对于制造、储存、运输或者尚未销售的货值金额的计算标准，由于标准适用不统一及实践中普遍出现的认定难等问题，司法困惑较大。
而非法经营数额的认定标准直接关系到行为人的罪与非罪、罪重罪轻等重大问题，所以对其适用的确定性亟需进一步统一明确。
司法解释的认定标准
根据《解释》一中对“非法经营数额”的认定，对制造、储存、运输或尚未销售的侵权产品货值金额的计算有三种标准：标价、已经查清的侵权产品的实际销售平均价格和被侵权产品的市场中间价格。
标价可通俗理解为标注在侵权产品上的的价格。
实践中，有些反映的是侵权产品的价值，有些即可能反映的是被侵权产品的价值。
虽然这种方式在知识产权刑事案件的侦查办理中，容易计算，但其本身的不确定性也可能导致案件的处理结果的不确定性及不合理性。
用已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来判断非法经营数额，这种做法实质上是对行为人构罪的一种推定。
实践中是最能体现罪刑相适应的一种计算方法。
但该方法可能会存在一定问题，即侵权产品的实际售价越高，相应的产品质量也会越好，对社会的危害程度应是更低，但犯罪嫌疑人却可能因售价高而被处以更重的刑罚，反之亦然。
被侵权产品的市场中间价格这种标准虽然在实践中争议最大，但其制定具有一定的法理合理性。
实践中被侵权产品的市场中间价往往高于行为人的实际销售价，该计算标准通过数额本身体现了侵权产品所附的知识产权价值，可以说是属于更为严厉的刑事制裁标准。
另外，该标准具有稳定性和可操作性的特点，被侵权产品市场价格的公开特性也便于侦查机关调查。
这种方式的缺陷则在于可能出现计算出来的货值金额数额过高，而以此为基础的罚金判罚则可能超出合理范围，不能充分体现罪刑相适应原则。
非法数额的认定原则
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”非法经营数额的认定应选择最能体现罪刑相适应原则的一种标准，而并不能依据侦查的难易程度确定。
知识产权犯罪行为人大多是以获取经济利益为目的，我国刑法对所有知识产权犯罪都并处或单处罚金刑，这也体现了我国对知识产权犯罪的制裁精神。
笔者认为，任何人不得从自己的犯罪行为中获利是有效遏制知识产权犯罪的重要原则，因此在认定行为人的非法经营数额时，亦应充分考虑刑罚对其的惩罚遏制作用，进而选择合适的非法经营数额的计算标准。
对于标价及已查清的侵权产品的实际销售平均价格，如果两者都能查清应如何选择适用，即出现计算标准的冲突的解决方法。
有观点认为，从司法解释的本意及罪刑相适应的角度判断，应优先适用已查清的侵权产品的实际销售平均价格，理由是该标准较之标价更能反映侵权产品的价值，更能准确地折射行为人制假行为的社会危害程度与主观恶性程度。
笔者认为，当出现计算标准冲突时，应从有利于被告人的角度去选择适用。
标价也是被告人主观犯意的一种表现形式，其中也蕴含了被告人的犯罪目的，甚至标价有时更能客观反映被告人销售侵权产品的主客观状态及社会危害程度，所以并不能一刀切地认为实际销售平均价格更符合罪刑相适应原则，而应将该疑点利益给予被告人，采取就低认定的方式来计算非法经营数额。