浅论卫生监督工作中医疗损害司法鉴定意见的审查质证

浅论卫生监督工作中医疗损害司法鉴定意见的审查质证
王慧敏1，沈煜恺2
（1深圳市南山区卫生监督所，广东深圳518055；2深圳市公安局福田分局，广东深圳518017）
[摘要]现阶段，在卫生监督工作中运用到医疗损害司法鉴定意见的医疗损害纠纷案件逐渐增多。

在医疗损害司法鉴定管理制度尚未完善的现实情况下，作者通过客观审查质证医疗损害司法鉴定意见书的证明力有无及大小，对提高医疗纠纷案件办结效率，厘清医疗机构和相关卫生技术人员在医疗损害事件中的过错和责任，保障患者医疗安全的合法权益有积极意义。

[关键词]医疗损害司法鉴定；审查；质证
[中图分类号]R197[文献标识码]A[文章编号]1007-6131（2019）04-0628-04 Doi：10.3969/j.issn.1007-6131.2019.04.004
Discussion on the Review and Cross-examination of Medical Damages Judicial
Authentication
Wang Huimin1，Shen Yukai2
(1Nanshan Health Supervision Institute,Shenzhen,Guangdong518055;2Futian Branch of Shenzhen Public Security Bureau,Shenzhen,Guangdong518017)
[Abstract]Medical damages judicial authentication opinions of medical injury disputes applied to the health supervi⁃sion work increase gradually.In the current situation that the medical damage judicial authentication management system is not yet perfect,objective review and cross-examination are essential part for the probative force of medical damage judi⁃cial authentication opinions,in order to improve the efficiency of medical dispute cases-handling,clarify the fault and re⁃sponsibility of the medical institutions and related health technicians in the medical damage events and protect the pa⁃tients’legitimate interests in medical security.
[Keywords]Forensic Appraisal of Medical Damage;Examination;Cross-Examination
随着现行医疗环境复杂和民众维权意识提高，医疗侵权损害相关纠纷在卫生监督日常工作中的比例逐年上升，而这类案件中的争议事实因医疗专业技术壁垒和医疗后果的不确定性，高度专业化的医学科学知识往往超过基层一线执法员的经验认识和判断能力，一般会建议当事人申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定，借助于掌握该领域专业知识和技能的鉴定专家形成鉴定意见。

国务院最新颁布的《医疗纠纷预防与处理条例》以及国家卫生健康委员会办公厅与司法部办公厅联合发布的《关于征求医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》均对医疗损害鉴定重新规范并肯定了医疗损害司法鉴定在卫生行政主导下的医疗纠纷调解处理中的作用。

医疗损害司法鉴定意见书即是《民事诉讼法》第六十三条第一款规定的八种证据之一，而如何将医疗损害司法鉴定意见书作为医疗纠纷处理中的
·理论探讨·
[收稿日期]2019-03-22
作者简介：王慧敏（1990～）女。

硕士学位、七级执法员、从事卫生监督行政执法研究。

有力证据来准确运用是摆在许多卫生监督员面前的现实问题。

目前我国存在双轨制的医疗损害鉴定制度，一类是由各级医学会组织，以临床医学各专业副主任以上职称专家随机抽取方式组成鉴定组的医疗事故鉴定模式；另一种是以具有资质的“法医+临床”医师为主体组建的司法鉴定人主导的医疗过错司法鉴定，承办单位一般为司法部门批准成立的民营鉴定机构。

2010年7月1日起施行的《侵权责任法》放弃了“医疗事故”的概念，明确将医疗损害责任认定为一种特殊侵权责任并对医疗损害的内容进行了规范细致的划分，经医学会鉴定不构成医疗事故但医疗机构确有过错且与医疗损害之间又具有因果关系的患者能通过司法途径获得一定程度的民事赔偿。

因此，对于医疗纠纷案件，有学者主张卫生行政管理部门依据行政职权查明是否构成“医疗事故”，若不构成则在协商调解过程中引用民事法律之中的医疗损害概念和处理模式进行调解[1]。

现行医疗事故鉴定存在多处不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的相关规定，如鉴定专家不在鉴定书上签字，也不出庭接受当事人质询等，郭超群指出二元化的医疗损害鉴定模式已落后于当前的司法现实，医疗损害鉴定统一于司法鉴定是大势所趋[2]。

2017年12月14日生效的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，肯定了司法鉴定机构在医疗损害鉴定中的地位和作用；2018年8月31日国务院颁布的《医疗纠纷预防与处理条例》明确了司法鉴定机构参与卫生行政主持下的诉前医疗损害鉴定工作的作用，以期增强诉前调解工作的效力和效率，医疗损害的技术鉴定体系在行政处理阶段将逐步融合统一[1]。

为确保医疗损害司法鉴定意见在监督执法工作中的证据效力及公信力，必然会对鉴定意见书的科学性、客观性和合法性提出更高的要求。

然而就目前现有的司法鉴定管理、实施程序、鉴定方法、技术规范均存在一些影响医疗损害司法鉴定质量控制的问题[3]：（1）医疗损害司法鉴定的法律法规尚不健全，虽然《医疗纠纷预防和处理条例》自2018年10月1日起施行，但因新法无溯及力，2002年公布的《医疗事故处理条例》仍是目前处理医疗事故的主要法律依据，该条例在处置医疗损害案件时存在众多争议，医疗损害司法鉴定在具体鉴定制度方面仍存在不少实务问题未得到明确。

（2）承接医疗损害司法鉴定的机构多为民营经济组织，虽然《决定》明确了鉴定机构和鉴定人的准入条件，但是针对医疗损害司法鉴定，其准入标准低于现实要求，医疗损害司法鉴定往往不在鉴定机构认证质量认可范围之内，而民营机构的中立性和逐利性是否能调和亦有待商榷。

根据有关学者的资料，司法鉴定机构的过错认定率明显高于医学会的过错认定率，有材料显示某司法鉴定机构出具的47份鉴定意见书中46份均判定由院方承担责任，可见为了避免医患矛盾激化和出于和谐患方的目的，司法鉴定机构会选择或多或少的判定医院责任，明显影响了鉴定意见书的客观性[4]。

（3）在鉴定意见形成过程中，医疗损害鉴定主要内容为有无医疗过错、因果关系分析、参与度判定等，其法律依据为2007年司法部颁布的《司法鉴定程序通则》，判断诊疗行为是否存在过错及损害后果以及过错和损害后果间有无因果关系的技术规范尚不明确，主要依据医学专业教材、相关诊疗规范以及临床循证医学的经验标准等，原因力大小的区分没有任何可以参照的标准，完全由鉴定人裁量，致使鉴定意见的科学性和专业性存在不足。

在卫生监督执法工作中，厘清医疗机构和相关卫生技术人员在医疗损害事件中的过错和责任，是落实卫生执法行政权的要求，也是规范依法依规执业的要求。

医疗损害司法鉴定意见书是否科学、客观、合法直接关系到卫生行政部门医疗损害纠纷处理的公正性，对司法鉴定意见书进行质证审查，是加强对鉴定人中立性的保障并提高鉴定结论的可
靠性，医疗损害司法鉴定过程中存在瑕疵将损害鉴定结论作为行政执法证据的证明力，甚至失去作为证据的资格，并降低行政管理活动的效率和效力，进而影响到医患关系的和谐和社会稳定。

对医疗损害司法鉴定意见的审查质证可参考《证据规定》的要求，从以下两个方面开展。

1核定医疗损害司法鉴定意见证明能力有无的法定审查
1.1对鉴定主体的审查
申请从事司法鉴定业务的法人或组织以及从事司法鉴定业务的人员应符合《决定》的要求，同时国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，省级人民政府司法行政部门依照《决定》的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。

鉴定人和鉴定机构应当在名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务，且鉴定人应当依照法律规定实行回避。

因此，在实际执法工作中，在采信相关医疗损害司法鉴定意见前，应注意鉴定机构是否具有从事医疗损害鉴定的业务范围；鉴定专家是否具有从事医疗损害鉴定的资格及其具备鉴定的专业知识和技能；鉴定机构或鉴定专家是否存在法律法规规定的回避情况。

审查鉴定主体的信息最直接的方式是直接审查鉴定人的《司法鉴定人执业证》和鉴定机构的《司法鉴定许可证》，亦可从负有司法鉴定管理职能的省级人民政府司法行政部门公告门户网站中查询获得。

依据《司法鉴定程序通则》第三十一条和第三十二条，司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的、原司法鉴定人应当回避、没有回避的，可以建议委托方委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行重新鉴定。

1.2对鉴定材料的审查
《决定》明确病历资料应包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费
用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。

医疗损害司法鉴定是医方完成其举证责任的一个重要途径，无正当理由拒不同意、不配合共同封存或启封病历资料、现场实物等证据材料的，提供的病历资料存在瑕疵如伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，病历资料内容存在明显矛盾或错误且制作方不能做出合理解释的，都将承担相应的不利后果。

卫生监督员应结合鉴定意见书内容判断鉴定材料采集来源是否合法可靠、内容是否真实齐全，是否是双方当事人见证下封存的病历资料。

1.3对鉴定意见书书写质量的审查
司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书，2017年3月1日起执行的最新司法鉴定意见书文书格式应参照《司法部
关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通〔2016〕112号文件）中的要求；司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明；司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机
构的司法鉴定专用章。

医疗损害司法鉴定意见书本质上属于一种特殊的言词证据[5]，医疗损害鉴定分析与专家的专业知识、临床医疗资料三者具有紧密的逻辑关系，证明过程必须符合逻辑推理的基本要求。

鉴定内容的书写质量是医疗损害司法鉴定合法性、科学性、客观性的具体体现，鉴定意见书内容应逻辑清晰，条理清楚，主次分明，专业术语运用准确，分析原理科学公认，鉴定意见客观明确，符合一般逻辑推理和生活经验，否则将降低鉴定意见书的取信力度。

1.4对鉴定参照标准的审查
医疗损伤鉴定采用的必须是已经在学科领域内得到普遍承认或是在充分考虑到科学技术不断发展的基础上得到实质性证明的原理和方法。

虽然目前医疗过错的评判没有具体明确的标准，但司法鉴定人参考的技术规范应当遵循一定的原则[6]：首先参照行政部门、医疗卫生行政管理部门正式颁布的法律、法
规和规范，如《侵权责任法》《医疗机构管理条例》《执业医师法》《母婴保健法》《病历书写基本规范》等；再则参照行业内公认的诊疗技术操作规范和诊疗指南如中华医学会编著的《临床操作技术规范》；最后参照卫生部统一规划编写的全国高等医学院校教科书。

目前学术上存在争议的问题应谨慎对待，不能以某个学者的著作论述作为认定医院存在过错的依据。

2判断医疗损害司法鉴定意见证明能力大小的事实质证
2.1围绕鉴定意见的结论，制作鉴定委托双方的询问笔录，确认鉴定的真实性和合法性，并询问是否认可鉴定意见书事实内容，如不认可应客观记录当事人就鉴定意见提出的质疑、解释和反驳，如无异议可对意见书的真实性、合法性和关联性予以认可。

虽然医疗损害司法鉴定法定的双方当事人为医疗机构和患者，因卫生行政相关法律法规和规范如《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》等均对违反相关规定的机构主要负责人或医疗事故直接责任人依法给予行政处罚、行政处分和纪律处分，因此，应充分保障涉事当事人尤其是相关卫生技术人员的话语权，如存在违法违规的情节，可针对相关事实在询问笔录中加以确认，形成后续调查处理的询问笔录证据。

2.2针对鉴定意见存在矛盾或者受到当事人和相关卫生技术人员质疑的部分，应询问鉴定人以得到合理解释，对鉴定的程序合法性质证的同时可对鉴定意见的科学理论基础及专业性的实质内容就现行法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范提出问题，由鉴定人为自己所做的医疗损害鉴定作延伸说明，帮助卫生监督员准确把握该鉴定意见的科学性、客观性和逻辑性。

针对鉴定意见明显依据不足，不符合诊疗规范或其他科学依据的部分，可以建议鉴定机构补充鉴定或建议委托方重新启动鉴定程序。

2.3医疗过错行为参与度分级是厘清医疗损害责任的关键，目前我国普遍接受医疗过错的认定应以诊疗活动发生时普遍实践的医疗水平为准。

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条明确医疗机构在诊疗活动中应尽到与当时的医疗技术水平相应的注意义务，认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。

参照诉讼活动中的专家辅助人质证制度，组织掌握扎实专业知识并且临床一线经验丰富的学科专家结合当地的医疗水平和病情的个体差异对医疗损害司法鉴定意见进行讨论复核，对鉴定意见原理的可靠性、临床的科学性、标准的适用性和规范的时效性进行质证[7]。

专家辅助质证尤其弥补司法鉴定人在临床实践经验上的不足，并能倒逼医疗损害司法鉴定质量的提高和持续改进。

因此，卫生监督员在医疗纠纷相关投诉处理中需客观对待医疗损害司法鉴定意见，作为证据采纳时不能不加辨析地盲目信任，在司法鉴定管理体系尚不完善的现实条件下，客观对待医疗损害司法鉴定意见，经审查、解析、质证后才能作为判断医疗纠纷责任划定及是否对相关医疗机构和卫生技术人员进行追责的依据。

[参考文献]
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[7]肖柳珍.统一医疗损害鉴定的共识及对策研究——以三部门颁
发文件的问题为视角[J].证据科学,2018,26(04):441-452.。