建立健全以治理为核心目的导向的社会组织法人财产权制度

建立健全以治理为核心目的导向的社会组织法人财产权制度
作者：贺绍奇余晖李婕颖
来源：《中国市场》2018年第12期
[摘要]“官办”行业协会商会和政会不分的财产性根源在于理念上和制度上不接受、不承认法人对国有出资人出资享有独立的法人财产权。

而不承认法人独立财产权是出于国有资产流失的担心。

其他非官办社会组织也存在出资人或捐赠人过度控制、滥用社会组织非营利地位进行政策套利的问题。

通过完善社会组织法人治理结构、治理机制，建立健全目的导向的法人财产权制度，有效保障出资人的治理权利，确保出资人（包括国有出资人）出资到法人的资产用于出资人期望的目的，实现出资人目的最大化，可以有效隔阻出资人或捐赠人过度干预或控制，维护社会组织的独立性，从根本上解决“官办”行业协会商会政会不分，实现转型，防止滥用政策套利。

[关键词]政会不分；法人财产权；国有资产流失；政会脱钩
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2018.12.006
1 引言
最具有典型意义的“官办”行业协会，应该就是国务院国有资产监督管理委员会主管的“十大行业协会商会”。

所谓“十大行业协会商会”，是指在2001年国务院机构改革中，将原经贸委所属内贸局、冶金局、建材局、纺织局、轻工局、机械局、石化局、有色局、煤炭局9个国家局改制成的十大行业协会，即中国轻工业联合会、中国商业联合会、中国机械工业联合会、中国石油和化学工业联合会、中国物流与采购联合会、中国建筑材料联合会、中国纺织工业联合会、中国钢铁工业协会、中国煤炭工业联合会和中国有色金属工业协会。

这十大协会商会在2003年国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）成立后划归国资委。

2004年8月国资委颁布了《行业协会工作暂行办法》（以下简称“《工作办法》”），明确了国资委对这些协会的具体管理办法。

国资委将其直接联系的行业协会称为“直管协会”，而将委托直管协会联系的其他行业协会、学会和基金会则称为“代管协会”。

十大行业协会商会虽然是按照《社会团体登记管理条例》登记注册，具有独立的法人地位，但扭曲的财产关系导致其与主管部门之间政会不分。

本文认为，导致政会不分有其深刻的财产性根源，即在理念上和法律上拒不承认社会组织对出资到行业协会商会的财产享有独立的法人财产权，不承认社会组织的独立法人财产权是因为存在担心国有资产流失的心结，其本质是担心投入到社会组织的财产被用于不当的目的。

因此，解决的出路在于建立健全目的导向的社会组织法人财产权制度，即明确并严格社会组织理事、监事、管理人员的忠实义务、勤勉义
务、坚守义务及责任，保障出资人或捐赠人的知情权、监督权，确保出资人或捐赠人出资目的或捐赠目的最大化，一如营利企业法人股东价值的最大化。

2015年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》（以下简称“脱钩方案”）将十大行业协会列入脱钩的范围。

《脱钩方案》还要求行业协会商会与政府做到“资产财务分离，规范财产关系”，同时还要做到既确保国有资产不流失行业协会商会的正常运行和发展。

我们认为，如果不从根本上矫正政会之间的扭曲财产关系，承认和保护社会组织对出资人或捐赠人出资财产或捐赠财产独立法人财产权，根本就不可能找到确保国有资产不流失、又确保行业协会商会的正常运行和发展的解决方案。

因为按照目前十大行业协会占有和使用国有资产的状况以及对政府财政拨付的依赖，如果要进行资产、财务分离，十大行业协会商会根本就无法实现财务、财产上独立，也无法维持正常运转。

资产流失本质上是资产被用于不当目的，不仅“官办”行业协会商会存在这样的问题，其他非官办的行业商会以及其他社会组织普遍都存在这样的问题。

对于“官办”行业协会商会而言，解决的出路就在于确认国有出资人对十大行业协会商会出资所形成的资产享有独立法人财产权，建立健全行业协会商会理事、监事及管理人员的忠实义务、勤勉注意义务及坚守义务及责任，确保行业协会商会财产不会被浪费或滥用，实现出资人或捐赠人的目的最大化。

厘清“国有资产流失”本质，承认并尊重社会组织的独立法人财产权，建立健全目的导向的社会法人财产权制度意义不仅限于官办协会政会分离的问题，其更大的意义还在于促进所有社会组织的治理转型，即通过完善社会组织法人治理结构、治理机制而不是保留出资人或捐赠人对出资或捐赠财产的支配权来提升社会组织治理水平和更好地实现其公益目的。

就社会组织内部治理机制而言，如营利性企业一样，出资人或捐赠人对社会组织进行出资或捐赠后，其让渡了该财产的财产权利或经济权利（Property Rights or Economic Rights），但获得了治理权利（Governance Rights），这些权利包括：发起设立社会组织、制定或参与制定社会组织章程等治理规则、参与社会组织治理（选举或被选举为社会组织的理事、监事）、对社会组织管理人进行监督，或对违反忠实义务、勤勉注意义务及坚守义务的理事、监事或管理人员提起诉讼等。

对于社会组织而言，建立健全目的导向的法人财产权制度就意味着，社会组织出资人或捐赠人、社会组织理事、监事、管理人员都必须对社会组织尽到忠实义务、勤勉注意义务和坚守义务，不得有任何滥用社会地位牟取私利或浪费社会组织财产的行为。

就社会组织外部治理机制而言，就是要深化社会组织注册制改革，促进社会组织之间有效竞争。

社会组织的竞争力就在于其实现出资人或捐赠人的目的最大化的能力，该竞争力决定了社会组织能否吸收实现其目的的新的出资或捐赠。

这就意味着社会组织还必须有优胜劣汰的退出机制，那些低效、不够诚信的社会组织一旦退出后，其财产将按照“近似原则”移交给那些能够最大化实现社会组织、出资人或捐赠人目的社会组织，该财产所肩负的使命或目的得以延续，不会因为社会组织的退出而中断，受益人福利也不会因此而受损。

2 政会不分的根源在于政会间扭曲的财产关系
政会间扭曲的财产关系主要体现在以下几个方面。

2.1 协会商会大量占有和使用国有资产
根据我们在调研中得到汇总354家国家级行业协会商会（十大行业协会商会加上其代管的协会商会）占有的国有资产数据，截至2013年年末，这些行业协会商会共占有国有资产1400833.9万元，其中流动资产849030.4万元，固定资产350021.5万元。

笔者接受某政府机构委托，从事相关课题研究，对十大行业协会商会进行了实地调研，论文中数据均来自与调研采集到的数据。

2.2 协会商会财务严重依赖财政拨款或资助
以某行业联合会为例，公共预算拨款、代发工资收入就占了该协会收入的48%，会费和社会服务收入只占收入的32%，协会收入来源严重依赖政府财政拨款（详细见下表）。

财务上的严重依赖导致十大行业协会商会不愿脱钩、难以脱钩。

2.3 将政府投入到行业协会的资产及政府财政拨款所形成的资产都视为国有资产，并纳入机关事业单位国有资产管理体制进行管理
国家相关机关一直就把投入到十大行业协会商会的国有资产以及对这些行业协会商会等财政拨款所形成的资产全部视为国有资产，并纳入中央行政事业单位国有资产管理体制进行管理。

2.4 政府对行业以“摊派”形式课以大量政策性任务
一是安置政府机构改革分流的干部和代管从撤销的中央部委剥离出来的事业单位。

十大行业协会商会成立，政府将原部委局干部，原属各部局之事业单位，人员、资产等也一并划归各协会，行业协会商会承担安置这些人员、代管这些事业单位和国有资产的职能。

二是充当政府与市场主导（商办）协会（十大行业协会各自管理若干行业协会商会）沟通的桥梁，协助政府行业主管部门和宏观调控部门制定产业政策和宏观调控政策。

三是代管行业主管部门管理的行业协会商会。

政府在获取行业协会提供的服务时，并未支付或者不足额支付服务费用，实质上是政府向行业协会商会进行“摊派”。

如政府部门集合各行业协会，获取数据与专家支持来制定政策时，并未制定相关收费制度（按次或者按信息量计费的机制），或一些政府委托行业协会承担的课题，并未足额支付课题费，费用不足部分需要协会自行负担，而在分流人员安置费用上，政府财政拨付款项也不充分，如中国轻工业联合会2013年安置分流人员经费来看，实际支出为700万元，而财政拨款却只有150万元，缺口高达550万元。

此外，十大行业协会商会代管二级行业协会商会也存在无偿占用其资产情况，以中纺联为例，在其总共占有的办公用房6992平方米中，其代管的协会就占用了6064平方米，按照市场租金计算，年租金为200万元人民币。

综上所述，政会间财产关系是扭曲的。

一方面，政府对协会所有投入所形成资产都仍然被视为国有资产，仍按国有资产进行管理，而不是政府对行业协会的出资，行业协会商会对这些资产不享有法人财产权，行业协会商会似乎无偿占有使用了国有资产；另一方面，政府又在以“摊派”或近似“摊派”方式要求行业协会承担各种政策职能或政策性任务，无偿获得行业协会提供的服务或信息。

扭曲财产关系导致行业协会商会无法在财务上实现独立，对占有使用的资产不享有独立法人财产权，政府也可以随意向行业协会商会进行“摊派”，而行业协会商会也可以无偿占有和使用国有资产。

3 政会财产关系扭曲的根源在于社会组织法人财产权得不到承认和尊重
3.1 导致这些财产关系扭曲的根源是政府拒不承认和尊重社会组织法人独立法人财产权
导致政会财产关系扭曲的根源就在于政府仍错误地将“谁投资，谁拥有”等适用于国有企业的产权界定的原则适用于行业协会商会。

第一，“谁投资、谁拥有”实际上是拒绝承认企业法人对国有出资人投入的企业的出资所形成资产享有独立法人财产权，即所有权，出资所形成资产仍然被视为是国有资产。

1993年，原隶属于财政部国家国有资产监督管理局颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（国资法规发〔1993〕68号）对国有资产作出如下定义：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形成对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”，第四条还规定，“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权‘的原则进行’”。

该规定使用了极其含糊的没有任何上位法依据的“产权”概念，在国有资产管理的语境中，“产权”可理解为公司法上的股权，民法上的债权或其他财产性的权益，外延极其宽泛。

从该规定正文来看，无论以何种形式投入，如贷款、信用担保或作为出资，只要是国有出资人投入的，其所形成的资产都一律界定为国有产权，即属于国有资产。

第二，1993年颁布生效的《公司法》也将国有出资人投入到公司的出资所形成资产视为国有资产，拒绝承认公司法人对这些出资所形成享有独立法人财产权，即所有权。

《公司法》第四条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，同时第34条还规定“股东在公司登记后，不得抽回出资”，但该法第三款又规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，这实质上是否定了公司法人对国有出资人投入公司的财产享有法人财产权，否定公司独立法人地位。

2005年《公司法》修订删除了上述第四条第三款，明确承认并肯定了公司对国有出资人投入公司的资产享有法人财产权，承认公司法人对所有股东出资形成的财产享有的所有权，国有出资人不再对投入到公司的资产享有所有权。

目前，虽然国家国有资产监督管理局已被撤销了，但《国有资产产权产权界定和产权纠纷处理暂行办法》仍然有效。

2015年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈行业协会商会与行政机关脱钩总体方案〉》规定：“按照财政部门、机关事务主管部门统一部署和有关规定，各业务主管单位对其主管的行业协会商会财务资产状况进行全面摸底和清查登记，厘清财产归属。

财政部门会同机
关事务主管部门按照所有权、使用权相分离的原则，制定行业协会商会使用国有资产（包括无形资产）管理办法，确保国有资产不流失，同时确保行业协会商会的正常运行和发展。

”为落实该规定，财政部发布了《关于加强行业协会商会与行政机关脱钩有关国有资产管理的意见》（试行）（以下简称“管理意见”）。

它规定：“行业协会商会占用、使用的国有资产是确保脱钩过渡期机构正常运转的重要保障，行业协会商会要管好用好国有资产，确保平稳过渡。

”在产权界定上，它规定：按照“谁投资谁拥有所有权”的原则界定产权，并明确规定，以下几种情况下形成资产均为国有资产：①由行政机关、事业单位转制为行业协会商会的，其净资产应当明确为国有资产。

②存在财政缴拨款关系，并且纳入财政预决算核算范围的行业协会商会，其净资产应当明确为国有资产；③成立时由全民所有制单位和非全民所有制单位、个人单位共同设立，并且投入的资产权属关系明确，有相关法律法规依据的，可以按照事先约定比例划分产权；资产权属关系不明确的，依据现行法律法规和原始文件材料无法判断产权归属的，暂按国有资产管理。

④行业协会商会代管的事业单位占有、使用的资产，应当明确为国有资产。

从国务院办公厅《脱钩方案》和《管理意见》来看，它们都把投入到行业协会商会的资产或资金以及这些资产或资金所形成的资产按照“谁投资，谁拥有”的产权界定原则视为国有资产。

《民办教育促进法》36条规定：“民办学校对举办者投入学校资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。

”明确了民办非企业法人对举办者投入的国有资产享有法人财产权。

但民政部2016年发布的《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理条例》修订草案征求意见稿）却又作出了相反的规定。

37条第3款却规定“社会服务机构使用国有资产的，应当遵守国有资产监督管理有关规定”。

对于营利性的企业而言，政府出资后，不能抽回出资，但出资人获得股权，完成对企业出资后，国有资产完成价值形态的转换，从实物资产或货币转换成了股权，公司法人通过经理团队经营管理为股东创造价值，国有资产并没有流失，股东投资目的得以通过投资回报而实现。

而在非营利社会组织，出资人变成了捐赠人，一旦完成了对社团或社会组织的出资，出资人不能抽回出资，出资人也丧失了对出资的财产享有的财产权益或支配权，社会组织对出资人出资或捐赠所形成的财产享有独立的法人财产权，出资人或捐赠人通过组织章程或捐赠协议明确出资的目的或捐赠目的（财产运营和使用的目的），并监督管理者按照章程规定目的管理和运用社会组织财产，最大限度实现出资或捐赠的目的，而不是获得投资权益和投资回报，也不得因此向社会组织进行“摊派”，在无偿或未支付合理对价的情况下获得社会组织的服务，而社会组织也不得无偿占用和使用属于行政机关或国有企事业单位的财产。

3.2 拒不承认法人国有出资人出资形成财产的法人财产权的心结在于担心国有资产流失
政府拒绝承认法人对国有出资人的出资享有独立法人财产权的心结在于担心国有资产流失。

拒绝承认社团法人财产权是担心政府投入社团的财产被私人滥用，而不是用于政府出资或捐赠的公益目的。

国有资产流失本质上是国有资产运用偏离了出资人的目的，而被不当地侵占或不当利用，不当侵占是指被管理人或他人非法取得或占有，而不当利用则是财产的运用偏离或从根本上背离了出资人的出资目的。

对于国有企业而言，国有出资人投资企业的目的是要实现国有资产保值与增值，而对于公益性的社会组织，国有出资人出资的目的是要实现事业单位
和社会组织成立所追求的公益使命与目的。

国有出资人保留其出资到企业或社会组织资产的所有权，拒绝承认法人对出资财产享有独立法人财产权就可让国有出资人作为所有者非常便利并合法地对任何可能损害国有资产的行为加以干预，本质上还是为了出资人的回报最大化。

对于营利性企业法人的出资人而言，出资的目的就是投资回报最大化，而对非营利的社会组织出资人或捐赠人而言，则是出资或捐赠的财产用于公益目的最大化。

对于国有出资人出资到社团法人的财产，只要用于社团章程载明的目的，最大限度实现该目的所要追求的使命或公益，则不存在国有资产流失的问题；如果这些财产被管理人中饱私囊或不当浪费，或背离了社团法人章程载明的目的，则产生了资产流失。

因此，对于非营利的社会组织而言，国有出资人真正应当关注国有资产流失不是资产价值减损，而是资产用于不当的目的，偏离或背离了社团章程规定的公益目的。

4 建立健全目的导向的法人财产权，确保国有出资人出资目的最大化
4.1 社会组织应当明确社会组织法人对出资人出资或捐赠的财产享有独立的法人财产权，社会组织法人一旦成立，出资人或捐赠人不得抽回
我国《公司法》明确规定，公司一旦成立，股东就不得抽回出资。

但现行有关社会组织的立法《民办非企业登记管理条例》《社团登记管理条例》和《基金会管理条例》都没有明确规定，民办非企业、社会团体和基金会对出资人出资的财产享有独立的法人财产权，也没有明确规定民办非企业、社会团体、基金会一旦成立，出资人不得抽回出资，即出资人或捐赠人一旦完成出资，就不再享有这些出资的所有权，只能依法和依据社会组织章程、捐赠合约行使治理权（包括知情权、监督权和对违反义务的理事、监事和管理人员的诉权等），非营利社会组织的使命就是实现出资人或捐赠人的出资或捐赠目的（社会组织目的）的最大化。

4.2 明确并健全社会组织理事、监事、管理人员对社会组织的忠实义务、勤勉注意义务及坚守义务，保护社会组织法人财产权，实现社会组织出资人或捐赠人目的最大化
我国现行有关社会组织的立法都明确规定，社会组织的财产必须用于其章程载明的目的。

《社团登记条例》第29条第2款规定，社会团体的经费，以及开展章程规定的活动取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。

第29条第3款还规定，社团接受的捐赠、资助必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须按照捐助人、资助人约定的用途使用。

《民办非企业登记管理条例》第21条规定，民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动。

但我国现有立法并没有明确规定民办非企业、社会团体、基金会的理事、监事及其管理人员对社会组织的忠实义务、勤勉注意义务、坚守义务以及违反义务应当承担的法律责任。

忠实义务要求社会组织的理事、监事及管理人员按组织最大利益行事，不得利用职务便利为自己或他人谋取任何利益。

违反忠实义务的行为包括利用职务上便利将组织某些资源分配到自己名下，如通过支付过高的报酬，或从事对自己有利的交易而让组织受损。

还包括侵占公司商业机会，或给予其担任理事或管理人员的社会组织进行捐赠等不当行为。

勤勉注意义务要求社会组织理事、监事、管理人员善意行事，尽职尽责。

它要求其在履职过程中达到审慎的人在同样情形和环境下的勤勉、注意和技能的标准。

这就要求理事、监事通过参加社会组织的理事会、监事会对管理人员和雇员提供的资料和信息进行审查把关，对雇员、外部顾问和其他人进行监督，以确保社会组织目标能够最大限度实现，防止滥用和欺诈。

违反勤勉注意义务，导致社会组织财产受到损失，理事、监事及管理人员要承担民事赔偿责任。

除忠实义务、勤勉注意义务，社会组织的理事、监事、管理人员对社会组织章程载明的使命或目的负有坚守义务（The Duty of Obedience），在营利性企业，董监高的坚守义务就是为股东价值最大化（股东出资的目的），而对于非营利的社会组织，理事、监事及管理人员的坚守义务就是社会组织目的最大化（其追求公益目标，出资人及捐赠人出资及捐赠目标的最大化）。

该义务要求理事、监事及管理人员按其设立时所设定的目的管理和使用其财产。

坚守义务要求社会组织的理事、监事及管理人员不能越权行事（从事组织章程不允许从事或无授权从事的业务），不能将社会组织财产用于任何偏离或背离社会组织章程载明的目的及使命的其他目的。

违反坚守义务，出资人、捐赠人或其他利害关系人就可提起民事诉讼，请求法院禁止公司从事越权交易，让有关责任人员对此承担责任。

坚守义务除了既包括消极不作为的一面，还包括积极作为的一面，即要求社会组织的理事、监事及管理人员应当积极落实组织的使命，如营利公司最大限度实现股东价值，非营利组织要最大限度实现组织的使命，满足捐赠者的慈善愿望。

忠实义务、勤勉注意义务和坚守义务赋予了社会组织的出资人、利益相关者（捐赠者、受益人）等知情权、参与监督权和司法救济权。

一旦社会组织理事、监事和管理人员违反了上述义务，出资人或利益相关者就可向法院提起诉讼，或提请监管机构采取监管执法行动。

4.3 明确近似原则，最大限度延续和实现出资人或捐赠人的目的
所谓近似原则（The Cy Pres Doctrine ），按照英美普通法上的信托法，是指受托人必须严格按照信托创设时设立人确定的信托目的管理和运用信托财产，除非目的实现或无法实现（违法或不可行）。

当目的确实无法实现时，才允许将信托财产用于最接近信托目的用途管理和使用信托财产，除非该信托有相反的意思表示，这就是所谓“力求近似”原则。

近似原则是为确保社会组织退出时，社会组织清算后剩余财产能够继续用于出资人或捐赠人出资或捐赠的公益目的，防止财产被不当滥用或侵占。

我国现行《社会团体登记管理条例》第25条只是笼统规定，社会团体处分注销后的剩余财产要按照国家有关规定处理。

而目前国家并无如何处理的相关规定。

《民办非企业登记管理条例》则没有明确规定。

《基金会管理条例》第33条则明确规定，基金会终止后剩余财产由登记机关捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织。

新修订《民办教育促进法》第59条规定，非营利民办学校剩余财产继续用于其他非营利学校办学。

在新修订的有关立法中，应该明确将近似原则纳入立法，要求社会组织终止后，清算剩余财产应按照出资人或捐赠目的最大化要求处分，移交给能够最大化实现社会组织章程规定公益目的社会组织管理和运用。