附属刑法及其利弊分析

一、Βιβλιοθήκη 附 属 刑 法 的界 定
关于刑法 的立法模式 ， 中国刑法理论上 曾有三种不 同的观点 ： 第一种观 点认 为 ， 集 中性 、 统一性 的刑事立法模式并不现实 ， 中国应 由刑法典 、 单行刑法 、 附属刑法 、 轻犯罪法分别规定 不同性质 的犯 罪； ② 第 二种观点认 为 ， 中国应采取 以刑法典 为主 、 特别刑 法为辅 的立 法模 式 ； ③ 第 三种观点则认 为 ， 中国应该采取统一刑法 典立法 模式 ， 修 正案是 主要 的修订 方式 。 ④ 立 法机关 最终选择 了第 三种观 点， 这种立法模式 的确立基 本宣告 了单行刑法 以及 附属刑法 的没落 。１ ９ ９ ８年至 ２ ０ ０ １ 年， 颁 布实施
法， 而非实质上 的附属刑法 。
刑法学界关于附属 刑法 的争议首先 集 中于其 概念 ， 争议 的关键 点在 于附属刑 法 的内容是 什 么。笔者认 为附属 刑法应该是刑 法 的下位 概念 ， 因而必 须具备刑 法规范 的基本特征 ， 从 内容上说 ， 必须包括罪状和法定刑的规定 ， 这是一种实质 的附属刑法观念 。理 由如下 ：
之所以在这种情况下依旧主张特别刑法具有存在合理性的最重要根据就是根植于传统社会语境的刑法典包括刑法修正案本质上无法与正在到来的风险社会完美契合而特别刑法基于自身在立改废等方面的比较优势可以在立法成本有限的情况下较为迅速地作出立法响应满足国民对于危险的立法需求同时又保持了可纠错性维持了刑法典的稳定与权威
第３ ９卷
第 １ 期
暨南学 报 （ 哲学 社会 科学 版 ）
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行刑法 典 中， 很多具体犯罪也存在所 谓“ 空 白罪状” 的问题 ， 换句话 说 ， “ 口袋 罪” 现象依 然存 在 。从 这个 角度来说 ， 规定 的是否具体 ， 不应成为 比较立法技术优劣的具体标准 。而且这种观点忽视 了一 个 问题 ， 就是宣誓性 的特别立法规定 ， 可 以在很大程度 上成 为司法解 释的一 种提示性条 款 ， 帮 助法 官确定刑 法适用 的范围 。换句话说 ， 全 国人大常委会决定 的实质意义 ， 并 非体 现在其所规定 的内容 本身上 ， 而是在于通过一种立法宣誓 ， 赋予法官解 释特定类 型行 为人罪的权利 。相较 目前我 国通 行 的两 高司法解释模式 ， 显然在 司法解释 的合法性角度更 占优势 。 最后 ， 除 了宪法 、 立法法等法律之外 ， 现行刑法第 ９ ０ 条、 第 １ ０ １ 条也 为特别刑法 的存 在 ， 提供 了 合法性依 据 ， 限于篇幅 ， 这里不再赘 述 。
附属 刑法 及 其利 弊分 析
王 琪（ 中央 民族 大学法 学院 ）
附属刑法 ， 从广义上看 ， 属于特别刑法 ； 从狭 义上看 ， 主要是指非刑事法律 中的刑事责任条款 。 ① 纵 观我 国行政 、 经济或者 民事 等法规 ， 一 般会在 法律 责任部分 看见 “ 构 成犯 罪 的， 依 法追究 刑事 责 任” 。这样 的规定 ， 随之而来 的问题 就是 ： 这样 的规定 是否 属于附 属刑法 ， 此种 规定方 式 的利弊何 在 。笔者认 为首先必 须界定 附属 刑法 ， 然后才可 以在这个基础上讨论利弊问题 。
基 于其 所具有的区分 、 弥补和分担功能 ， ② 在经济刑法 、 行政刑法 昌达 的今天 ， 确有加强讨论之必要 。
刑 法理论 中 ， 关于附属刑法 ， 最简短 也最常 为学者们 引用 的定 义就是 ： 非刑 事法律 中的刑事 责 任条款 。但仔 细推 敲的话 ， 刑事责任条款的理解存在问题 。从表现形式上看 ， 在各 种非 刑事法律法 规中， 大多数采取“ 构成犯罪 的 ， 依法追究刑事责任 ” 的表述方式 ， 此种规 定方式 只是说 明对 于某种 行为 ， 如果构成犯罪则依照或者按照刑法典 、 单行 刑法 的规定追究 刑事责 任。 ⑧ 笔者 以为此 种不规 定独立 的罪名与法定刑 ， 而仅仅说 明追究刑事 责任 的根据 的规定方法 只是起 到 了一种指 引 、 指示 、 指 向乃 至宣示 的作用 ， 也是从 另一个 角度说 明刑法作 为一种后盾法 ， 与其他 非刑事法律在法 益保护 上具有 同源性 。如此看来 ， 此种规定并非真正意义上 的附属刑法 ， 或者说 只是 一种形式上 的附属刑
④ 赵秉 志 ： 《 当代 中国刑法法典化研究》 ， 《 法学研究） ） ２ ｏ １ ４ 年第 ６ 期。
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７ ８・
童德华 ， 资
琳， 李立丰， 王 琪， 肖姗姗 ： 关于刑事立法的讨论
２ ０ １ ７ 年１ 月
了三个 单行刑法 ， 但从 ２ ０ ０ １ 年《 刑法修 正案 （ 二） 》 开始， 再 无单行刑 法之踪迹 ； 附属刑法则 不 同 ，
三、 小 结
必须 承认 ， 目前无论是我 国立法机关 ， 还是 司法机关 乃至 学术界 ， 都 已经 习惯并且接受 通过刑 法修正案模式修订刑 法典 的做 法 。刑法 修正 案模式 作为 主流刑 事立 法修订 技术 范式 的主 导性地 位， 已然确立 。之所 以在这种情况下 ， 依 旧主 张特别刑 法具有存在 合理性 的最重要根 据 ， 就 是根植 于传统社会语境 的刑法典 ， 包括刑法修正案 ， 本质 上无 法与正在 到来 的风 险社会完美 契合 ， 而特别 刑法基于 自身在立 、 改、 废等方面 的比较优势 ， 可以在立法成本 有限的情况下 ， 较为迅速地作 出立法 响应 ， 满 足国民对 于危险的立法需 求 ， 同时又保持 了可纠错性 ， 维持 了刑法典 的稳定与权威 。
［ 基金项 目］ 教 育部人文社会科学研究项 目《 社 区司法模 式： 转 型期 中国轻罪治理 的刑 事一体化选择》（ 项 目编号：
ｌ １ Ｙ Ｊ Ｃ ８ ２ ０ １ ２ ０ ） 。
① 高铭暄 、 马克 昌主编 ： 《 刑 法学》 （ 第七版 ） ， 北京 ： 北京大学出版社 、 高等教育出版社 ２ ０ １ ５ 年版 ， 第 ７页。
② 张明楷 ： 《 刑事立法的发展方向》， 《中国法学） ） ２ ０ ０ ６年第 ４期 。 ③ 孙力 、 付强 ： 《 对我国刑事立法模 式的反 思与重构 》 ， 载戴玉忠 、 刘 明祥 主编 ： 《 和谐社会语 境下刑法机制 的协调》， 北京 ： 中国检察 出 版社 ２ ０ ０ ８年版 ， 第３ ４页 。