罪刑相适应原则的学理阐释——说文解字话刑法第五条

罪刑相适应原则的学理阐释——说文解字话刑法
第五条
一、“刑罚的轻重”之理解
（一）刑罚轻重的衡量
刑罚的轻重寓于质、量、式三种变量之中。

在质上，现代刑罚由繁及简仅保留了三种由重至轻的质上的区别：生命刑、自由刑和财产刑。

在量上，除了生命刑为质量衡定之统一体外，后两种刑罚因其广阔的可变幅度而显示了量上的可变性。

为我国刑法所忽视的是“式”对刑罚轻重之影响。

启蒙时代之前的刑罚，即使实现了与罪刑在质与量上的相适应，但却因执行方式的残酷性而使罪刑相适应流产于判决之后的惩罚仪式。

“尽管对犯罪造成的私人伤害的补偿应该是成比例的，尽管判决应该是平衡的，但是惩罚的方式使人看上去不是有分寸的，而是不平衡的、过分的。

……因此，惩罚的仪式是一种‘恐怖&quo;活动。

”刑法的进化史，恰是在保留质与量的基础上淡化执行方式对质量的额外负重，直至使‘式&quo;减少至最少痛苦额。

现代罪刑相适应也要求不能在‘式&quo;上变相改变刑罚的轻重，如死刑的执行方式越来越人道（斩->绞->枪->电->注），仪式越来越简单（96刑诉法第212条规定“执行死刑应当公布，不应示众”），从而使刑罚之轻重逐渐完全由质量两变量决定。

但在我国实践中，为追求对罪大恶极者的更大复仇快感，常在刑罚之式上做文章，如严打期间
对罪犯游街示众，插罪犯标签，甚至包括行刑中剃光头（这也有管理方便之故），这在无形中变相加重了刑罚，不符罪刑相适应原则。

（二）对本条中刑罚的理解
按传统理解，罪刑相适应之“刑”仅指刑罚，但我国有学者有对此提出质疑：“对罪刑相适应中的‘刑&quo;，仅仅理解为刑罚已越来越不能准确地反映其中的对应均衡，应当赋予罪刑相适应中的
‘刑&quo;以新的含义，即指刑事责任。

刑罚与犯罪的对应只是罪刑相适应的一部分，虽然是主要部分，但不能囊括全部。

罪刑相适应的运行在量刑阶段嘎然而止。

它只是一个静态的运作过程，而不是一个动态的过程。

”对刑事责任进行多种理解并将其作为刑罚的上位概念很可能来自于对国外责任概念的误译与误解，而将罪刑相适应原则之“刑”界定为刑事责任更为罕见，“刑事责任的轻重，应当与
……和承担的刑事责任相适应”的表述一定会令人感到费解。

对此我们不赞同，并拟就与之相关的刑罚观念稍作浅析。

首先，刑罚必然是剥夺性的，但对本条中的刑罚不应做狭隘理解——不应仅把在实际上剥夺自由或生命的才理解为刑罚。

“刑罚有一个共同的特点，即它们都是直接或潜在地限制罪犯人身自由的手段。

……即使是财产刑，也同样包含剥夺罪犯人身自由的可能性。

在正常情况下，后者的表现形式是要求犯罪人交付一定的金钱，但若被判刑人不交付，就会转化为另一种刑罚：拒不执行财产刑的判决，处罚就会转化为相应的监禁刑。

”犯罪总是伴随对自由的潜在威胁——较非犯罪情形时更严重的威胁。

如刑
法第37条以行政处分等方式实现刑事责任是以不履行此种判决所面临的剥夺自由为后盾的，而第305条伪证罪、第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪仅限于刑事诉讼中，可见对涉及犯罪之情形所附加的剥夺自由的危险远大于一般活动。

其次，刑罚的本质是其带有社会谴责性——来自以国家为代表的主流意识的谴责。

“纳税与罚金之间的唯一可感觉到的区别寓于罚金的谴责性特征之中——而不是寓于在两种情况下都是金钱被拿走的物质剥夺之中。

”这种主流意识对犯罪的谴责性的经典证明是窝藏、包庇罪的设立。

“刑法的约束力是‘伦理学上的最低要求&quo;。

”只有将刑罚置于谴责性的背景理念中，我们才可以找到刑法中罪刑相适应不同于民法中侵权归责时对等补偿原则的质之不同。

“均衡的惩罚的要求直接从刑事制裁的谴责含义中派生而来。

一旦人们产生了带有惩罚所具有的谴责含义的一种制度，那么，按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯，便是公正的要求而不只是有效地实施法律的要求。

不均衡的惩罚之所以不公正，不是因为它们无效或者可能有副作用，而是因为国家试图因行为人的行为而谴责他，但比该行为的严重性所证明为正当的更多或者更少地对行为人施加谴责。

”就实现刑事责任的方式之一——赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等，我们无从感受其谴责性，而只有当我们把这些方式与刑罚联系起来或者置于刑罚的后盾性背景之下，我们才可能认识到其谴责性。

刑法最古老和最本质的生命力在于刑罚，作为基本原则我们应抓住刑法的命脉。

最后，就采取定罪免刑的方式实现刑事责任而言，在某些方面不存在轻重问题而只存在有无问题（在我国任何刑罚都不仅存在有无而且存在轻重问题——死刑与无期徒刑在执行过程中仍有轻重之分），一种体现不出程度差异的实现刑事责任方式是刑事制裁手段底限上的例外。

责令具结悔过、赔礼道歉等实现刑事责任的方式也很难有轻重程度之区别，因为它们实质是由个人实施并依其感觉而定而不是由国家统一掌握程度。

另外，以赔偿损失实现刑事责任的方式，基本体现的是一种机械对等的民事结果责任，这种兼具有补偿性质的对等赔偿程度本身，勿须考虑主观恶性、客观行为与人身危险性，因此，它们的程度轻重问题，与罪刑相适应之蕴含相去甚远。

（三）本条中刑罚的存在阶段
应将此处的刑罚应界定于何阶段？我们认为，如果按通说，即刑事责任包括人身危险性，此处的刑罚原则上只是指审判阶段的宣告刑。

首先，在立法阶段，由于立法者在构成要件中一般只规定了罪行（主客观内容）而很少考虑人身危险性（“多次盗窃”和“以赌博为业的”等情形是个例外），而且多数分则条文的决定刑模式是以初犯为基点设立的。

如果说法定刑的幅度是考虑到人身危险性因素的话，在立法阶段人身危险性既无现实性也无法假定（它本身是一个无上下限的概念）。

真正考虑人身危险性的第一个阶段是量刑阶段。

其次，审判阶段的罪刑适应性原则上是以宣告刑表现出来的，但它有一个例外：即数罪并罚时，体现罪刑相适应的是宣告刑之前的基础
刑。

在我国的量刑模式下（不是像英美式地并科），尤其在采取吸收原则时，仅从两人均被判处死刑的最终宣告刑上无法比较两人的罪行和刑事责任的大小，只有前溯至一人是因杀人的死刑吸收了盗窃的无期徒刑而另一人仅因同样的杀人被判死刑之阶段，我们才可从刑罚上比较两人的罪行与刑事责任大小。

最后，在行刑阶段部分地体现了罪刑相适应。

一方面，刑罚执行的一些实体问题看重的不是罪行和与罪行相关的刑事责任。

譬如，第78条减刑的六个条件无一是有关罪行和与该罪行相关的刑事责任问题，“有重大立功表现时，应当减刑”是决定性的，既不关心罪行也不关心刑事责任。

特赦制度亦然。

另一方面，在大多数情况下，在刑罚执行过程中可以区分出轻重，如对不得假释者的规定显然是考虑了罪刑相适应原则，而通行的分类处遇制亦是本原则的实现，“刑事法中的分类是一个古老的概念，它的事实存在可以在不同时期的罪刑关系中找到陈迹，它与罪刑相适应基本原则之间存在的天然联系，使人们在论证其合理性时省了不少笔墨。

”
需要指出的是，“轻重”一词使用不当甚至有病句之嫌。

汉语讲求主谓对称，与“轻重”相对应的应是“大小”，即本条应为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任的大小相适应。

”如果不在后半句加上“大小”以求对称，则应修改为：“刑罚的程度，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

”
二、“应当与犯罪分子”之理解
（一）“应当”之理解
其一，“应当”与“必须”等术语不是同义语，《现代汉语词典》解释：“应当”意指“应该”；“必须”意指“（1）表示事理上和情理上的必要，一定要；（2）加强命令语气。

”两者之区别在于：“应当”注重应然的逻辑性与可能性，“必须”则注重实然的结果；前者是理想因而不绝对排斥在结果上的偏差，后者则要求现实中百分之百的肯定性；应当是一种内在自我约束，必须则是一种外在强制性；在英语上的反映：应当倾向于should，而必须倾向于must。

在刑法上，这一区别最典型的反映是：应受刑罚惩罚性是犯罪的前提，但并不意味着必须受刑罚惩罚的结果；从反面讲，不应受刑罚惩罚指行为根本不构成犯罪，不必、不须（必须的反义词是“无须、不须或不必”）受刑罚惩罚则往往指行为已构成犯罪，只是以其它方式实现刑事责任而已。

其二，“应当”所体现的价值取向。

“应当”体现了一种在弹性限度内实现应然所追求的实效性之努力，“应当”本身即体现了一种允许结果在一定范围内波动的相对适应性。

“任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予一个大体是效力的秩序所借以被创造和适用的事实。

这并不是要求人们的实际行为要绝对地符合秩序，相反地，在规范秩序与该秩序规范所指的人们的实际行为之间的某种对立一定是可能的。

没有这样一个可能性，规范秩序也就会成为完全没有意义。

……法律秩序的效力因而依靠它与现实的一致、依靠它的‘实效&quo;。

在法律秩序的效力与实效之间所存在的关系
——这种关系可以说就是在‘应当&quo;与‘是&quo;之间紧张关系——只能由上下限来决定。

这种一致必须既不要超过某种最高限度也不要低于某种最低限度。

”罪刑相适应追求的是应然的理想状态，其理论的逻辑内涵并不要求结果意义上罪刑的完全机械对称。

换言之，它允许在现实运用中有例外
——只是这种例外也应体现出对应然理想状态的追求。

譬如，减刑制度、对遭遇灾祸者减免罚金、对怀孕的妇女即使自然流产后也不能适用死刑等制度，都是这种应然状态之下的例外结果。

对实现此种“应当相适应规范”的法官，“应当”赋予其基于更高正义的价值在上下限内克服机械相适应性之弊端的权力。

“现实的规范
——‘是&quo;和‘应当&quo;——的对比必须被认为是相对的。

……我们不可避免地发现实在法中的表示的‘应当&quo;，然而，它只是一个具有一种相对意义的‘应当&quo;。

结果就是‘应当&quo;（规范性）的范畴只具有一种形式的意义，除非它关系到一个单独就具有‘善&quo;或‘正义&quo;资格的确定内容。

”因此，刑法第63条的运用，只要得当，也是符合罪刑相适应原则的。

（二）“犯罪分子”用语之反思
从积极意义上讲，在法条中表述出“犯罪分子”与省略此术语所暗含的立法信息截然相反，在罪刑关系中强调主体的明确地位，不仅隐含了个人责任的归罪原则，更重要的是，它说明刑事法尤为重视法律
关系主体的自身状况并要求罪犯个体的人身情况在罪刑关系中占有一席之地。

从消极意义上讲，在刑法中将罪犯或犯罪人称作“犯罪分子”很可能是中国刑法的一种独创。

虽无从考究“分子”一词源起何代，但基本可以肯定它是与新民主主义革命和社会主义建设共生并在其间发挥了巨大作用的一个时代术语，它是一个存在于特定时期含义模糊的政治化称谓，在刑法中我们应摒弃这一不规范的法律术语。

长期以来，由于东方国家将公法与政治法交叉理解以及“刑起于兵”所造成的把刑罚嵌入统治权的观念，使刑法成了政治影子下的敏感区域。

但当读到帕多瓦尼教授“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科”的为刑法定位之格言时，不得不为这曾经萦绕心头却无法梳理的难结作一种迟到的反省。

首先，淡化刑法的政治色彩是一个时代主旋律，刑法在终极意义上绝对不能为政治服务和为政治所左右，否则，刑罚的血腥性极易变异为政治斗争中最残忍而高效的工具。

政治的本质是精英本位与短期功利主义，而刑法则恪守大众本位和整体长远主义。

因此，剔去刑法中带有纯粹政治意义的术语，也是这一价值观念之下的基础性工作。

否则，政治化的刑法术语很易显出短命性与不合时宜性。

例如，刑法第1条“保护人民”中的“人民”本质上是一个政治时代产物，但是今天，难道罪犯在服刑期间被杀害会因为其不属于人民而不加以保护、正当防卫时因侵犯者不再是人民而可放纵防卫手段的无限性？此术语与“刑法也是犯罪人的大宪章”之理念发生了根本分歧。

而且，它与
宪法第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”所确立的保护任何公民的宪法原则发生了偏离。

同样，分子产生于一个过于讲求阶级、集团归属的时代而打上了类化的烙印。

它和当时常见报端的“派”（反对派、走资派）基本是有异曲同工之妙，即先入为主地在情感和价值方位上为他人定位，不同分子与派别体现严格差序待遇。

它与现代刑法追求的打破人为身份实现平等的愿望背驰，亦与刑罚中力求罪犯复归社会并融入社会的行刑效果相抵触。

它过于强调政治分类后敌我的异己区分，已不太适宜于当前这个淡化社会集团分类与层次观念的时代。

其次，“分子”往往是统治者居高临下地对其附属者的标签化与类别化，它反映了对归入分子者主体地位的不尊重以及对其人性的歧视与个性的抹杀。

分子是相对于分母而言的，而“分母”无疑是划分“分子”的统治者——它树立了“分母”的绝对权威与强大主体地位却欲以分子的集团性抹杀分子的个体性。

虽然先进分子、知识分子也是褒义的，但是我们很难理解会有领袖分子、领导分子、统治分子诸如此类的称谓。

原因就在于“分子”产生于个人必须依附于集团（体）才能显示出价值的重类不重个的年代。

一言蔽之，分子与注重尊重包括罪犯在内的所有人的主体地位与个人价值的当今时代观念相悖。

最后，“分子”系刑法中独创而与其它部门法对法律关系主体的称谓颇显不协调，与淡化主体的除行为和自然身份外的一切身份与约束的国际化趋势不符。

即使在刑法体系内，亦有二点不协调之处：一是
几乎所有教科书在界定犯罪主体时均使用的是自然人、单位或称为罪犯、犯罪人，鲜见将犯罪主体与犯罪分子进行相互界定之现象，这种潜意识地不混同性反映了学者们对“分子”一词的排斥。

二是在新刑法确立了单位犯罪之后，因分子的惯用理解系指自然人，为避无谓争议，宜将犯罪分子统一改成罪犯或犯罪人。

三“所犯罪行”之理解
（一）“所”之理解
按《现代汉语词典》的解释，在此处作助词用，意指“用在做定语的主谓结构的动词前面，表示中心词是受事者。

”“所犯”的受事者是“犯罪分子”，通过“所犯”来强调其主体的犯罪分子，意在表明罪行相适应只及于犯罪分子本身，从而重申了个人责任、排斥了株连责任的可能性。

（二）将“罪行”置于“刑事责任”的前面，反映了立法者特定的价值取向
首先，在刑法中（尤其在犯罪论中），决定刑罚轻重的首要标准是罪行，罪刑相适应应当以罪行为第一决定性条件，在罪行与刑事责任冲突时应倾向于前者，甚至可以推断出刑罚应以罪行为上限的结论。

在97刑法中也基本贯穿了这一主线，最为显著的即是刑法分则是以罪行（尤其客观方面）为主要标准而排列的。

“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级，我们要么单独采用罪过或危害排序法，要么以某种方式把二者结合起来。

一种合理的制度应以危害为基础进行排序。

……因此，主要的排序方法是以危害为主要标准，再加
上罪过标准，其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。

”
其次，将罪行置于首位反映了立法者注意到对刑罚的适用应更注重于对己然行为的回应、而不是对未然之危险性的预测。

“人们感到，
作为一种谴责制度，惩罚只有针对过去应受谴责的选择才能是正当
的，而不能正当地指向将来的行为。

”在西方，相应适性切入点之选择，曾发生过激烈争议。

如在美国，该当性论者要求刑罚适用准则应
助于使判决适当地与犯罪的严重性相一致，而有选择的剥夺犯罪能力
的论者则要求刑罚适用准则应确保量刑的法官会运用新的预测性手
段。

“两种观点的拥护者所持的分歧是关于准则的内容——准则是应该强调犯罪的严重性还是由被告所引起的所估计的危险。

”
令人感到宽慰的是，我国立法者并未走向以评估人身危险为重心的极
端之路，未采纳刑事社会学派以主体危险性为决定刑罚的首要因素的
价值取向。

如按刑事社会学派代表人之一普林斯的观念：“这样一
样，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态
的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替被禁止的一定行为的专
有概念。

换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比这种罪的主体的
危险性小。

”97刑法在折中偏向了合理的以犯罪严重性为主的价值立场，这至少为弥补此条缺陷及矫正其危险倾向的刑法解释工作留下了
合理的驰骋空间。

最后，须强调的是，即使按通说所理解的罪行与刑事责任之概念，上述理解仍应原则适用于量刑之中，换言之，不能因量刑中需考虑人
身危险性而倒置了罪行与刑事责任的主从关系。

“到目前为止的研究，其结果也不过是明确了以下的一般倾向：作为司法实践中的量刑惯行，至少就刑期的决定而言是以行为评价（广义的责任）为中心而进行的，特别预防、一般预防的要素仅仅被当作调整性的东西放在第二位上加以考虑。

”准确地讲，这种调整应仅限于因预防之考虑而下调罪行所决定刑罚下限，而不许上扬刑罚之上限。

借口刑事责任甚重而超越罪行所决定的上限来加重罪犯的刑罚，不仅是对正义的违背也是对罪犯人格尊严的蔑视，更值得警惕得是历史上出人入罪的人身危险性决定论的幽灵在预防需要的旗帜下复活并伴之于张扬性的司法权对公民隐私权的全方面入侵。

在97刑法的刑罚论中，常见因刑事责任之故而下调罪行所决定的刑罚下限的规定，刑法第79条“对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑”；第81条“确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释”；第449条“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功”等规定。

在这些条文中，决定刑罚执行中实质轻重程度的首要标准都是刑事责任而非罪行。

从根本上讲，这些规定符合量刑的世界性潮流而应予肯定——这也体现了现代刑法中犯罪论基本是受报应主义与回应己然犯罪的形而上学思想主导，而刑罚论则较多地纳入预防主义的目的价值观念来调整形而上学的机械性。

但问题在于，在我国明确规定了罪刑相适应原则（除俄罗斯外，鲜见西方国家将罪刑相适应以刑法基本原则——要贯穿适用于所有刑法规范的原则，在刑法中明文规定）之后，且又将罪行与刑事责任作了原则性界分并首肯前者的背景下，如何协调我国罪刑相适应原则在刑罚论中的例外性情形，值得进一步探讨。

其解释原因可来自于二点：一是罪
刑相适应原则只能完整地适用于量刑阶段而只能部分地适用行刑阶段，此矛盾乃犯罪论与刑罚论所采纳的理念有所差异而造成的；二是可认为上述刑罚论问题本质仍未脱离罪行决定刑罚的主线，减刑后实际服的刑期，能否适用假释及戴罪立功的决定性因素仍是因罪行所决定的宣告刑。

（三）“罪行”的内涵
此处的罪行从逻辑上讲，既不等同于犯罪，也有别于犯罪行为。

从刑法第1条“惩罚犯罪”看，罪行与刑事责任之和才等同犯罪。

从第2条“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”看，斗争的手段“刑罚”，是与“罪行”和“刑事责任”相适应，故此条“犯罪行为”也是罪行的上位概念，它兼容了罪行与刑事责任。

此处拟探讨一般意义上罪刑相适应原则中“罪”之蕴涵。

1.在古代，罪行、不法行为与侵权行为往往混淆在一起。

“古代社会的刑法不是‘犯罪法&quo;；这是‘不法行为&quo;法，或用英国的术语，就是‘侵权行为&quo;法。

……我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为。

”相对而言，西方的古代社会更多是将罪行上升为不法行为（侵权）并伴之金钱补偿（罗马刑法则是例外）；而东方则主要是将侵权（不法）行为上升为罪行而伴之惩罚性痛苦。

这可能与西方国家分散性与弱中央集权且未形成恒久性的代袭有关，使罪行更多地被归于对自由的侵犯而被理解为个人间的冲突。

而中国很早即以强大的中央集权维持了整体的延缓性与稳固性，使罪行更多地被咎为对秩序的破坏而上升为对。