浅谈我国担保法保证的不足之处

浅谈我国担保法保证的不足之处
摘要：随着社会和经济的发展，担保作为一项重要的民法制度，在保障债务履行，维护交易安全和市场融资方面发挥着越来越重要的作用。

由于受种种因素的影响，立法的疏漏在实践中不断显现，本文主要从保证这一方面阐述其不足之处。

主要包括保证人的资格的规定.保证人资格的限制》等五个方面存在的不足之处。

保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务是，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

担保法对保证的方式、保证人的资格、保证的效力等等做了较为详细的规定。

但其中的不足之处也十分明显。

其中，主要存在着五个方面的不足：
（一）关于关保证人资格的规定存在明显的问题
保证人的资格在担保法中有着明确的规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

”这里明为规定的是保证人的范围，实际上是对保证人保证能力的规定，即保证人应当具有代为清偿债务的能力。

这不仅涉及保证人的资格问题，也牵连到保证合同的效率问题。

反言之，即不具有代为清偿能力的人（包括法人和其他组织，下同）不能作为保证人。

实际上，这一规定，其出发点是好的，是为了保障权利的实现，维护交易的安全。

但是在实践中却没有什么实际的意义。

这是因为任何人的代为清偿债务的能力都是一个动态的东西，可能随时发生变化。

有可能现在有代为清偿债务的能力，而随着经济条件的恶化则可能丧失代为清偿债务能力。

也有可能现在没有，将来则可能有，如股民，便是一个代表。

其实，在最高人民法院的解释中有关规定也多少支持了笔者的上述观点。

如第十三条“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

”第十四条“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

”从中可以看出，是否具有代为清偿债务能力并不是保证人的条件。

因此，不能将是否具有代为清偿债务能力作为保证人的资格，最起码不能有法律作出规定，而应由债权人根据自己对保证人相关能力的信赖程度的判断作出选择。

（二）企业法人的分支机构无保证人资格的规定不合理
主要有四个方面的内容：一是许多分支机构具有保证的能力要件，其有足够的财产承担保证责任；二是有利于促进交易，简化交易环节，充分发挥保证促进交易形成的功能。

如果分支机构不能承担保证责任，则可由法人承担；三是根据担保法的有关规定，“其他组织”可以作为保证人，而“其他组织”并非法人，在实践中与法人的分支机构并无实质性的区别。

与之相对应，分支机构作为保证人并无不妥之处。

四是分支机构能否作为保证人应由法人的章程作出规定，属于法人的内部管理问题，不应由法律来规定。

而且分支机构不能作为保证人的规定，只对法人的内部发生效力，对外无约束力。

（三）担保法第九条规定与现实不相适应
担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

”这个规定把学校等一些公益性的机构排斥在保证人之外，重要原因便是这些机
构的“公益”性质。

而在实践中，随着这些“事业单位”的体制改革，其企业经营性质越来越强化，甚至有公司化的趋向，其原有的公益性质正逐步萎缩。

因此，能否作为保证人，不能一概而论。

对那些以公益事业的名义，进行经营活动，具有自己独立的资产的“事业单位”，如一些私立的学校、幼儿园等，应可以作为保证人。

（四）担保法第十九条的规定缺乏公平合理性
担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。

而按照民法的一般原理，这种规定正好相反了。

合理的规定应是--如果对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证来对待。

这是因为：首先，保证的正常形态是一种补充责任。

债务人是主合同的当事人，是首当其冲的，应当先履行债务。

只有在债务人不能履行债务的情况下，保证人才承担补充责任。

在债权债务关系中，保证人一直是处于第三位的。

而连带责任保证并非保证的常态，是对保证人的加重责任，是特殊的保证形式。

根据法的一般原理，凡是加重一方当事人责任的非常态的情形，应当由当事人约定，并以明示的方式表明。

如果没有明确约定，则应按保证的一般形态来推定，即为一般保证。

其次，公平正义的价值取向要求法律兼顾各方利益的均衡。

在一般情况下，保证人作出保证行为时是无偿的。

因此，从利益的均衡角度来考虑，应当兼顾保证人的利益，不能无休止地扩大保证人的责任。

这样，不仅有失法律的公平、正义的价值取向，也可能使得保证人在作出保证行为前瞻前顾后，丧失保证促进交易形成的目的。

（五）国家机关不能作为保证人的规定理论依据不足
有人认为，国家机关不能作为保证人的主要理由就是国家机关的经费都来自于国家的财政拨款，没有独立的财产来履行保证义务。

如果让国家机关作为保证人往往会使保证的目的落空。

这种想法，也许就是立法的初衷，其出发点是好的，但在实际中又有矛盾之处。

根据担保法解释第三条和担保法第五条的规定，国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

国家机关如有过错，应承担相应的赔偿责任。

众所周知，赔偿责任的大小是与过错程度相适应的。

因此，国家机关很有可能为其保证行为承担很大的赔偿责任。

虽然赔偿责任与保证责任是两个不同的概念，但从最终结果来看，并没有什么本质的区别。

这就与国家机关没有独立财产承担保证责任，因此就不能作为保证人的理论基础相矛盾。

还有一个观点，即认为国家机关是行使国家管理职能的机关，如果因担任保证人承担保证责任，很有可能使其因经费的不足而影响其行使国家管理职能。

可是，在现实中，国家机关在履行国家管理职能的同时，也越来越多地从事民事活动。

在民事活动中承担违约责任或者赔偿责任的情形也屡见不鲜，更何况有时还要承担国家赔偿责任（目前国家还没有设立专项资金来给付国家赔偿款），这都要其用自己所掌握的财产来履行。

所以，这一种担心也是多余的。

因此，国家机关作为保证人也是可行的。