什么是抵押权的不可分性

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CHINA REAL ESTATE
金绍达信箱
什么是抵押权的 不可分性
某市登记机构一位领导询问：我市有一位抵押人，以3套房屋共同担保一项债权，后因抵押人清偿了部份债务，经抵押双方约定，准备将其中一套房屋移出抵押物的范围，现到我单位申请办理权属登记。

对于这项业务登记机构是否可以办理，我们讨论时意见不一。

经咨询我市一位法律工作者，他认为：由于抵押权具有不可分性，因此在抵押权存续期间，不能将部分抵押物移出抵押的范围。

问：什么是抵押权的不可分性？把部分抵押物移出抵押的范围，是否可以办理抵押权的变更登记？
金绍达：上述情况在实际工作中是经常会遇到的。

但是，《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范（试行）》都没有把抵押物本身的这种变更列入变更登记的范围，因而使实际工作者易于产生困惑。

抵押权的不可分性，“是指
抵押权的效力不可分，抵押权担保债权的全部并及于抵押财产的全部。

……主债权部分受偿时，抵押权人仍可以就未受偿的部分债权对抵押财产行使全部抵押权”（《房屋登记办法释义》第165页）。

由此可见，即使部分债权已经消灭，全部抵押物仍然处于抵押状态。

因此，在部分债权消灭后，是否可以将部分抵押物移出抵押财产的范围，与抵押权的不可分性并没有冲突。

因为要求办理这种变更的前提，就是注意到了抵押权的不可分性、承认了全部抵押物仍然处在抵押的状态。

由国土资源部不动产登记中心编写的《不动产登记暂行条例实施细则释义》在解释抵押权的变更登记时，列出了抵押财产发生变化的两种情况：一是“抵押财产的自然状况发生变化”，二是“抵押财产范围的扩大或减小，如抵押人与抵押权人约定将
某些不动产排除出抵押财产的范围”（第181页）。

这一解释明确地主张“将某些不动产排除出抵押财产的范围”是可以办理抵押权的变更登记的（抵押财产范围的扩大则应另当别论）。

只是释义既非行政规章，也不是规范性文件，无法作为登记机关做出登记行为的依据。

《物权法》立法的一个主要的目的就是达到“物尽其用”，在担保的债权部分消灭以后，抵押双方自愿将部分抵押财产移出抵押物的范围，应当按照当事人意思自治的原则，由抵押当事人自行决定。

所以，当部分债务清偿后，只要抵押当事人双方自愿，可以申请抵押权的变更，变更担保债权的数额和抵押物的数量。

因此，建议在修订《不动产登记暂行条例实施细则》时，将上述这种变更列为变更登记的范围。