李东峰、山东泰开变压器有限公司劳动争议民事二审民事判决书

李东峰、山东泰开变压器有限公司劳动争议民事二审民事判
决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】山东省泰安市中级人民法院
【审理法院】山东省泰安市中级人民法院
【审结日期】2021.11.25
【案件字号】(2021)鲁09民终4339号
【审理程序】二审
【审理法官】毕经纶井慧于永刚
【文书类型】判决书
【当事人】李东峰;山东泰开变压器有限公司
【当事人】李东峰山东泰开变压器有限公司
【当事人-个人】李东峰
【当事人-公司】山东泰开变压器有限公司
【代理律师/律所】张董山东成顺律师事务所;李源山东泰诚律师事务所
【代理律师/律所】张董山东成顺律师事务所李源山东泰诚律师事务所
【代理律师】张董李源
【代理律所】山东成顺律师事务所山东泰诚律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判二审改判
【原告】李东峰;山东泰开变压器有限公司
【本院观点】山东泰开变压器有限公司对李东峰提交的证据一真实性无异议，本院予以确认；证据二并非原件，且无法证明李东峰的证明目的，本院不予采信。

李东峰、山东泰开变压器有限公司在履行劳动合同过程中因劳动关系解除、劳动报酬支付等产生纠纷，根据当事人诉讼请求及法律关系性质，本案案由应变更为劳动争议纠纷。

山东泰开变压器有限公司安排李东峰待岗并无不当：其一，李东峰在工作中存在不当行为，2020年6月27日，李东峰因私自变更中标文件中储油柜指定厂家向用人单位承诺错误，后在待岗期间又因擅自使用已经作废的合同章作出检讨；其二，2020年8月3日山东泰开变压器有限公司安排李东峰到人事劳资部待岗时，李东峰在内部职工调。

【权责关键词】显失公平撤销代理合同过错合同约定诚实信用原则证据交换新证据关联性质证诉讼请求发回重审
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【更新时间】2021-12-14 04:04:36
李东峰、山东泰开变压器有限公司劳动争议民事二审民事判决书
山东省泰安市中级人民法院
(2021)鲁09民终4339号上诉人(原审原告)：李东峰，男，1976年7月20日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：张董，山东成顺律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：山东泰开变压器有限公司，住所地泰安市高新技术开发区龙
潭南路。

法定代表人：赵兴迎，董事长。

委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。

上诉人李东峰、山东泰开变压器有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0991民初682号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李东峰上诉请求：1.要求撤销一审判决，改判支持李东峰一审诉求或发回重审。

2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。

(一)被上诉人安排上诉人进行待岗的行为违法，不具有法律效力，属于非法待岗。

首先，双方签订的《劳动合同书》第二条第2项明确约定：经甲乙双方协商一致，甲方可根据工作需要及乙方的实际工作能力和表现，升、降乙方的职务或变更乙方的工作岗位。

被上诉人未与上诉人协商一致，更没有给予上诉人申辩的机会直接安排其待岗违反了劳动合同约定。

其次，被上诉人庭审时提交的《考核通报》记载：“……严重违反公司管理制度…经公司研究决定……对李东峰进行待岗三个月考核……”，但被上诉人并未提交据以作出该通报所依据的公司管理制度，也无证据证明该公司管理制度的制定是否经过民主程序，是否向劳动者进行过公示或告知，即使上诉人工作中存在不当之处，但并不意味着被上诉人就可以毫无依据地随意安排上诉人进行待岗，任意损害上诉人合法权益。

再次，被上诉人所称的“对上诉人2020年上半年销售任务考核，上诉人考核结果为调岗，由人事部统一安排岗位。

”但被上诉人并未提供具体的考核办法以及所依据的规章制度，因此被告作出的《考核通报》及《待岗决定》均无事实与法律依据。

一审认为的“其待岗是因为原告在工作中出现失误以及考核不合格，被告向其发放待岗工资并无不当”属于认定事实错误。

(二)被上诉人安排上诉人进行待岗的行为违法，因此经济补偿金应当按照上诉人正常上班即待岗前十二个月平均工资9932.17元计
算。

理由是：被上诉人安排原告待岗后，一直按照待岗工资标准计发，其解除合同前十
二个月的月平均工资远远低于正常工作时工资收入水平若按照解除合同前十二个月的月
平均工资计算经济补偿对原告来说显然不公平。

参照《违反和解除劳动合同的经济补偿
办法》(劳部发【1994】481号)第十一条规定本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。

因此一审认为“原告在工作中出现失误以及考核不合格，被告向其发放待岗工资并无不当，经济补偿金应按照劳动
合同解除或终止前十二个月的平均工资计算”的观点有误，请求二审法院予以更正。

(三)被上诉人安排上诉人进行待岗的行为违法，被上诉人应当按照劳动合同法规定补足上诉
人2020年8月份至2021年3月份期间工资差额72056.83元。

(四)关于被上诉人克扣或拖欠的提成工资96818.14元，一审时被上诉人认可扣留了该款项，认可该款项中包含上诉人的提成费用，并详细陈述了提成比例以及证人张智琴与上诉人各自所占金额。

被上
诉人庭审时提交的有张智琴签名的《情况说明》中记载：“本人愿意拿出0.5%给李东峰
作为履约报酬.……货款延期罚息由张智琴承担。

”上诉人本人也陈述费用为“是按照合同额给我0.5%”因此该费用数额已经明确，但一审法院仅以“与案外人有关，原告并不
享有全部的权利”为由不予处理，实属不当。

(五)被上诉人一审提交的《山东泰开变压
器有限公司2017年销售经济责任制》属于《劳动合同法》第四条规定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，被上诉人并未向法庭提交证据证实该制度的制定是否经过民
主程序，也未向劳动者公示或告知过该制度内容，因此该制度对上诉人不具有法律效
力，其相关内容不能直接作为裁判依据适用于上诉人。

但一审法院却直接引用了该制度
的相关内容，未支持上诉人主张的返还2020年8月份至2021年2月份罚息29255.77元和发放2915元工资是错误的。

(六)一审对带薪年休假工资计算有误，计算结果应为27399.09元。

带薪年休假工资应当按照上诉人正常上班即待岗前十二个月平均工资9932.14为基数进行计算，一审计算有误，请求二审法院予以更正。

山东泰开变压器有限公司辩称，答辩人违法调岗、待岗的情形，李东峰系因个人原因主动向公司辞职，亦无权主张经济赔偿金，请求法院依法驳回其上诉请求。

一、答辩人上诉人不存在违规调岗行为，且上诉人李东峰对调岗待岗签字认可。

答辩人将上诉人李东峰调岗系因上诉人工作中多次严重违反公司规章制度，且作为销售人员业绩不合格，并非主观上故意不为其提供劳动条件。

2020年6月27日，因上诉人在工作过程中，私自变更中标文件中储油柜指定厂家，严重损害了公司利益且严重违反了公司管理制度，上诉人向答辩人提交事件说明及认错书。

2020年6月28日，答辩人决定就上诉人上述失职行为，对其进行待岗考核，在此期间，上诉人仍属于销售岗位，因其未能全部完成销售业绩任务考核，答辩人按照其实际完成任务指标向其发放工资，按时缴纳社会保险。

2020年8月3日，答辩人销售部统计2020年1-6月销售员订货任务完成情况，因上诉人未能完成销售任务，且存在上述工作失职，答辩人决定将其调岗至人事劳资部，上诉人本人在职工调动通知单上签字认可。

调离销售岗后上诉人对其进行待岗培训，而上诉人在待岗期间多次请假不到岗，因此答辩人依据最低工资标准向其发放工资，并按时交纳社会保险。

2020年9月11日，在上诉人调岗至人事劳资部待岗考核期间，其再次暴露违规使用公司已经作废的合同章与用户签订《维修服务合同》，这不仅严重违反了公司的规章制度，更是违反法律规定。

上诉人于2020年9月11日向变压器公司提交事件说明及认错书。

基于上诉人多次违反公司规章制度、未能完成销售业绩考核、待岗期间违规使用作废合同章签订合同等，答辩人将其调离销售岗位后，对其培训考核，其一旦培训合格，依然可以返回销售岗位。

对于工作中的违规失职行为，上诉人均出具认错书认可；对于调岗待岗事实，上诉人亦签字认可；其待岗期间工资一直按照规定正常发放，且社会保险一直按时缴纳。

答辩人并非主观故意调岗，而是综合考虑了上诉人的过错及公司工作管理需要，二、上诉人李东峰在答辩人处从事销售岗位多年，对于业务费用报销、业绩考核等规定了然于心，多年来双方从未就费用报销提取等问题产生过争
议，亦能说明其对相关销售制度规定明知。

综上，答辩人不存在违规调岗行为，恳请法院依法驳回其上诉请求。

山东泰开变压器有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需支付经济补偿金。

二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人不存在违规调岗行为，被上诉人无权主张经济补偿金。

一审判决适用《劳动合同法》第三十八条第一款认定上诉人未为被上诉人提供劳动保护及劳动条件而需支付经济补偿金属法律适用错误。

《劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”。

首先，根据全国人大常委会发质工作委员会主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》解释，劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。

包括劳动场所和设备、劳动安全卫生措施、劳动防护用品等。

因此，用人单位调整工作岗位并不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。

其次，就《劳动合同法》第38条的立法本意而言，其旨在对用人单位不如实发放工资等诚实信用原则的行为进行规制。

因此，只有用人单位因主观恶意而取消或者变更劳动条件的，才可以作为解除劳动合同的理由。

若用人单位未按照约定提供劳动条件确因客观原因或者是劳动者自身原因造成，则不应属于“未按约定提供劳动条件”的行为。

本案中，被上诉人李东峰自2007年入职上诉人处，2009年4月1日双方签订了无固定期限劳动合同，多年来未有争议。

在此情形下，只要被上诉人没有达到法定退休年龄，双方也没有出现法定的解除或者终止劳动合同的情形，被上诉人就有权在上诉人处一直工作。

而上诉人将被上诉人调岗系因被上诉人工作中多次严重违反公司规章制度，且作为销售人员业绩不合格，并非主观上故意不为其提供劳动条件。

2020年6月27日，因被上诉人在工作过程中，私自变更中标文件中储油柜指定厂家，严
重损害了公司利益且严重违反了公司管理制度，被上诉人向上诉人提交事件说明及认错书。

2020年6月28日，上诉人决定就被上诉人上述失职行为，对其进行待岗考核，在此期间，被上诉人仍属于销售岗位，因其未能全部完成销售业绩任务考核，上诉人按照其实际完成任务指标向其发放工资，按时缴纳社会保险。

2020年8月3日，上诉人销售部统计2020年1-6月销售员订货任务完成情况，因被上诉人未能完成销售任务，且存在上述工作失职，上诉人决定将其调岗至人事劳资部，被上诉人本人在职工调动通知单上签字认可。

调离销售岗后上诉人对其进行待岗培训，而被上诉人在待岗期间多次请假不到岗，因此上诉人依据最低工资标准向其发放工资，并按时交纳社会保险。

2020年9月11日，在被上诉人调岗至人事劳资部待岗考核期间，其再次暴露违规使用公司已经作废的合同章与用户签订《维修服务合同》，这不仅严重违反了公司的规章制度，更是违反法律规定。

被上诉人于2020年9月11日向变压器公司提交事件说明及认错书。

基于被上诉人多次违反公司规章制度、未能完成销售业绩考核、待岗期间违规使用作废合同章签订合同等，上诉人将其调离销售岗位后，对其培训考核，其一旦培训合格，依然可以返回销售岗位。

对于工作中的违规失职行为，被上诉人均出具认错书认可；对于调岗待岗事实，被上诉人亦签字认可；其待岗期间工资一直按照规定正常发放，且社会保险一直按时缴纳。

即使调整岗位属于未按约定提供劳动条件，上诉人也不是主观故意调岗，而是综合考虑了被上诉人的过错及公司工作管理需要，同时若是上诉人有意解除劳动合同，完全可以依照《劳动合同法》第三十九条第二项解除，无需如此大费周章。

因此(2021)鲁0991民初682号民事判决适用《劳动合同法》第三十八条第一款认定上诉人未为被上诉人提供劳动保护及劳动条件而应支付经济补偿金属法律适用错误。

二、即使需要支付经济补偿金，(2021)鲁0991民初682号民事判决计算方式亦不合理。

(2021)鲁0991民初682号民事判决认定“原告李东峰2021年2、3、4月份工资没有正常发放，本院计算其2020年2月份至2021年1月份的平均工资……”，该计算方式不合理。

《劳
动合同法》第四十七条规定“本法所称平均月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，上诉人与被上诉人于2021年4月解除劳动合同，那么平均月工资应以2020年5月至2021年4月的工资发放情况计算。

其2021年2月份事假10天，2021年3月份及4月份全月事假，因请假而造成的工资没有正常发放应由其自己承担，亦应计做工资计算标准。

综上，上诉人不存在未按劳动合同约定提供劳动条件的情形、亦不存在违规调岗的行为，(2021)鲁0991民初682号民事判决适用《劳动合同法》第三十八条第一款认定上诉人未为被上诉人提供劳动保护及劳动条件而需支付经济补偿金属法律适用错误。

故上诉人提出上诉，请求贵院判如所诉。

李东峰辩称，一、泰开公司应当向李东峰支付经济补偿金，理由简述如下：1.泰开公司安排李东峰待岗的行为首先违反了《劳动合同书》第二条第2项约定内容，没有与李东峰协商一致，没有给予李东峰任何申辩的机会。

2.泰开公司片面地理解了《劳动合同法》第三十八条第一款的立法本意，用人单位与劳动者依法建立劳动合同关系后，为劳动者提供工作岗位是用人单位的法定义务，也是发展稳定和谐劳动关系的前提和基础，如果用人单位拒不安排工作岗位的话，其他的如泰开公司理解的“生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施”就失去了存在的基础。

3.泰开公司所称的“(被上诉人)作为销售人员业绩不合格。

”不符合客观事实，泰开公司并没有向被考核人(李东峰)说明考核过程，以及具体的考核办法以及所依据的规章制度。

4.泰开公司2020年6月28日即作出考核通报称“经公司研究决定，对李东峰进行待岗三个月考核”。

2020年8月3日，泰开公司安排李东峰到人事劳资部待岗，但直至2021年4月8日泰开公司一直没有另行安排工作岗位。

期间，李东峰联系泰开公司总经理助理邵宗立要求安排工作岗位，但公司一直拒绝安排。

所谓的“待岗”并没有安排职工进行业务培训，实质上是一种变相的惩罚手段，目的是逼迫员工自行离职。

二、泰开公司安排上诉人进行待岗的行为违法，因此经济补偿金应当按照李东峰正常上班即待岗前十二个月平均工资9932.17元计
算。

具体的法律依据和理由是：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)第十一条规定本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。

泰开公司违法安排李东峰待岗后，一直按照最低工资标准计发，其解除合同前十二个月的月平均工资远远低于正常工作时工资收入水平，若按照解除合同前十二个月的月平均工资计算经济补偿对李东峰来说显失公平。

李东峰向一审法院起诉请求：一、请求依法确认双方之间的劳动合同已经解除；
二、请求判决山东泰开变压器有限公司向李东峰支付克扣或拖欠的工资128988.91元；
三、请求判决山东泰开变压器有限公司向李东峰支付2020年8月份至2021年3月份期间工资差额72056.83元；四、请求判决山东泰开变压器有限公司向李东峰支付经济补偿金263202.51元；五、请求判决山东泰开变压器有限公司向李东峰支付带薪年休假工资27399.09元；六、诉讼费等由山东泰开变压器有限公司承担。

一审法院认定事实：原告于2005年3月入职山东泰开电气集团有限公司，2007年调入被告山东泰开变压器有限公司。

2009年4月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定原告在销售部门从事销售岗位(工种)工作，被告以货币形式按月支付乙方劳动报酬，不得克扣和无故拖欠，工资发放形式采取基本(或岗位)工资十绩效工资，工资发放时间为次月30日前。

原告在工作过程中，私自变更中标文件中储油柜指定厂家，2020年6月27日，原告向被告提交事件说明并承认了错误。

2020年6月28日，被告作出考核通报，就李东峰私自变更招标文件中储油柜厂家，损害了公司利益，违反公司管理制度，经公司研究决定，对李东峰进行待岗三个月考核。

被告对2020年上半年销售任务考核，李东峰考核结果为调岗，由人事部统一安排岗位。

2020年8月3日，被告安排原告到人事劳资部待岗，李东峰在内部职工调动通知单上签字。

2020年9月11日原告向被告作出关于公司38号合同章情况说明及检讨，认可在工作中擅自使用已经作废的38
号合同章，并作出了检讨。

2021年4月7日，原告向被告发出《解除劳动合同通知》，内容为2020年8月3日公司在未与我协商的情况下，单方通知我待岗至今。

截止到2020年9月底，被申请人无故拖欠申请人绩效工资96818.14元，其后未再安排工作岗位期间，我虽多次要求公司为我支付拖欠的工资并尽快安排工作岗位，但单位均置之不理。

无奈之下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，我只能决定与公司解除劳动关系。

另查明，《山东泰开变压器有限公司2017年销售经济责任制》第4.2.4项规定“销售包干费用主要用于市内交通、电话、出差补助、售后服务、设计费、技术洽谈会务费、监造住宿交通生活费、宣传、推广、信息收集、超规定的中标费、以及办理产品交货、验收、回款、货款罚息等相关手续的费用。

”同时第4.2.5项关于销售费用结算规定，销售费用的报销所依靠的单据，必须是真实的业务经费支出，且严禁违规套取费用。

一审法院认为，2020年8月3日，被告安排原告到人事劳资部待岗，且该次待岗没有确定待岗时间，李东峰也签字确认，但直至2021年4月7日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，在八个多月的时间里被告没有再另行安排原告的工作岗位，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项的规定，因此被告应向原告支付经济补偿金。

但原告主张的经济补偿金是按照其待岗前工资标准计算，其待岗是因为原告在工作中出现失误以及考核不合格，被告向其发放待岗工资并无不当，经济补偿金应按照劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。

原告李东峰2021年2、3、4月份工资没有正常发放，一审法院计算其2020年2月份至2021年1月份的平均工资为3964.2元(包括按月发放的工资以及在此期间发放的其他工资)。

原告李东峰入伍时间为1994年12月份，原告工作年限应为26年4个月，综上，被告应向原告支付经济补偿金105051.3元。

关于原告要求的两年的带薪年休假工资，被告没有提供证据证实安排了原告进行休假，一审法院予以支持，但原告计算数额有误，一审法院予以支持10935.72
元。

关于原告要求被告补发工资差额的诉讼请求，因原告在工作中有失误行为，且也作出的检讨，另外原告在工作考核中不合格，被告调整原告的工作岗位并发放调岗工资并无不当，因此对于原告要求被告补发工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。

关于原告请求判决被告向原告支付克扣或拖欠的工资128988.91元，上述款项是原告提成工资或业务提成，但根据查明的事实，上述款项中的96818.14元是与案外人张智琴有关，原告并不享有全部的权利；剩余的业务提成，根据《山东泰开变压器有限公司2017年销售经济责任制》第4.2.4项规定“销售包干费用主要用于市内交通、电话、出差补助、售后服务、设计费、技术洽谈会务费、监造住宿交通生活费、宣传、推广、信息收集、超规定的中标费、以及办理产品交货、验收、回款、货款罚息等相关手续的费用。

”同时第4.2.5项关于销售费用结算规定，销售费用的报销所依靠的单据，必须是真实的业务经费支出，且严禁违规套取费用。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，用人单位可以依法自主确定工资分配方式和工资水平。

被告公司销售制度中并没有销售提成的规定，而是规定了承包费用，承包费用是指销售员的电话费、出差补助、本区域市场的产品宣传、会务、订货信息的采集，制作标书、办理产品交货、验收以及交货后质量服务费用、货款超期罚息等费用。

单据必须是真实的业务经费支出，严禁套取费用。

现原告主张的业务提成，对此被告不予认可；同时根据公司销售制度及销售费用支取流程，支取销售费用需要销售人员凭发票支取，原告也未提交证据证实有实际支出的费用发票需要报销，因此对于原告要求被告补发业务提成的诉讼请求一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第七条的规定，判决：一、原告李东峰与被告山东泰开变压器有限公司之间劳动关系于2021年4月8日解除；二、被告山东泰开变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李东峰经济补偿金105051.3元；三、被告山东泰开变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李东峰带薪年休假工资。