图书馆服务中的信息网络传播权问题

图书馆服务中的信息网络传播权问题
无传播就无权益（李国新，2005）。

2006年7月1日起施行的《信息网络传播权爱护条例》（以下简称《条例》）第七条正是给予了图书馆以数字形式合理
传播作品的权益，该条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等能够不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出
版的数字作品和依法为陈设或者储存版本的需要以数字化形式复制的作品。

不向其
支付酬劳，但不得直截了当或者间接获得经济利益。

当事人另有约定的除
外。

”“前款规定的为陈设或者储存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是差不多损毁或者濒临损毁，或者其储备格式差不多过时，同时在市场上无法购买或者
只能以明显高于标定的价格购买的作品。

”这是我国版权法规第一次专门针对图书
馆设置的使用数字版权的条款，意义重大，引人瞩目，有必要评析其立法特点，探
讨图书馆必须遵循的法律规则。

第一节信息网络传播权的由来与立法模式
给予权益人享有的操纵对其作品传播方式的专有权是版权法爱护版权的差不多方式。

透过版权制度三百年的运动轨迹，能够发觉如此一条规律，即传播权随着技术的日新月异而持续演变，并在技术进步的过程中得到扩张。

版权制度的产生得益于印刷技术的发明使“知识公有制”关于知识创新所造成的压抑的矛盾日益突出，从而有了对“知识公有制”进行变革，使知识制造者垄断对作品的复制和发行权益的必要性。

此后，电子技术的显现与应用，使传播权又延及广播、电视、有线广播、卫星传输等领域。

运算机网络的显现为信息的快速传播、资源共享和和谐合作提供了新的途径，在信息的接收、储备、处理和分发中扮演着重要的角色。

网络传输不仅全然改变了传统媒体传播作品的方式，而且正在冲击着传统版权制度所规划并爱护的利益格局。

作品一旦数字化并上载到“开放、自由、免费、
共享”的互联网，便成为“嫁出去的女儿、泼出去的水” ，看起来断线的风筝一样令作者难以把握。

每一个进入互联网的在线者都能够成为作品的使用者和传播者。

传统版权制度所给予作者对作品的发表、署名、修改和爱护作品完整所专有的精神权益，在具有极强的交互使用性的网络空间几乎变得徒有虚名；给予作者的复制权、发行权、演绎权、获得酬劳权等经济权益，更因为网络所特有的上贴、下载、临时性复制（扫瞄）、链接等复制和传播手段以及网络的全球性和包容性特点而蜕变为事实上的“仅可期待” 的利益。

而与此同时，作品的使用者却获得了前所未有的便利，传统的合理使用制度猛然间演变为“自由使用”制度（彭春萍，2000）。

因此，如何
使网络传播作品的行为受到传播权的规范，就自然成为版权制度必须解决的核心咨询题。

由于数字图书馆以网络为生存环境，网络化的信息服务是数字图书馆的要紧特色，因此网络空间利益平稳体系的调制必定对图书馆造成重大的阻碍。

一、模拟技术环境中的传播权
传播权（Right of Communtion to the Public）是权益人享有的操纵其作品传播和由此获得酬劳的权益。

对传播权的规定散见于《伯尔尼公约》的有关条款之中。

其第十一条第1 款规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权益：授权公布表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公布表演和演奏；授权用各种手段公布播送其作品的表演和演奏。

”该条第2 款规定：“戏剧作品或音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权益的整个期间应享有对其作品的译作的同等权益。

” 《伯尔尼公约》第十一条之二第1 款规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权益：授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播方式向公众传播广播的作品；授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。

”
《伯尔尼公约》第十一条之三第1 款规定：“文学作品的作者享有下列专有权益：授权公布朗诵其作品，包括用各种手段或方式公布朗诵；授权用各种手段公布
播送其作品的朗诵。

”该条第2 款规定：“文学作品作者在对其原作享有权益的整个期间，应对其作品的译作享有同等的权益。

”
《伯尔尼公约》第十四条第1 款规定：“授权将这类作品改编和复制成电影以及发行通过如此改编或复制的作品；授权公布表演、演奏以及向公众有线传播通过如此改编或复制的作品。

”该条第2 款规定：“按照文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不阻碍电影作品作者授权的情形下，仍须经原作作者授权。

”而该条第3 款规定：“第十三条第1 款的规定不适用（于电影）。

”
二、网络传播信息的特点
同模拟技术条件下的作品传播方式相比，网络传播具有四个方面的特性。

第一，传输的数字化。

数字传输使得几乎所有传统的作品在传输过程中都以0 和1 组成的二进制数字编码存在。

这种表现为单纯数字排列的作品通过数字传输，将使作品脱离原本对有体物的依靠。

数字作品这种专门的存在，被书籍、唱片等有体物包装起来的传统作品形式也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立，作品将不再借用有体物的外衣而独立存在。

不同艺术风格的文本、图形、图像和声音在数字状态下能够任意为所欲为地组合、增删、移位和重新排列。

第二，无限的复制性。

作品在运算机网络上的数字传输都会涉及到复制，这种复制在网络的正常使用过程中广泛存在，而且在现有的技术条件下，也是难以幸免的。

某作品从一台运算机传输到十台运算机，当传输终止时，原件保留在发出传输的运算机中，复制件则存在于每台运算机的内存或储备装置中。

用户在网上发送邮件，不但在其运算机的内存中会形成临时性的复制件，而且通常该电子邮件还会在服务提供者的硬盘中储存一份；然后该电子邮件被传输到服务提供者的邮件处理运算机，在该运算机的内存或硬盘中又形成一个复制件；当服务提供者向预定目标发送该电子邮件时，如果接收方网络未开通，该电子邮件还要被储备在服务提供者的运算机上，直到能够被发送；最后电子邮件被发送到接收方邮箱中，在接收方的服务提供者运算机中形成另外的复制件。

第三，交互性。

这是数字传输最重要的特点。

与传统的广播相比，数字传输中节目播放者和节目接收者之间主动和被动的关系大相径庭。

在数字传输中，播放者能够是服务提供商，也能够是用户自己；接收过程与观看过程也能够分离，受众能
够在任何时候从网上下载信息储备于电脑中，然后在自己认为合适的时候扫瞄信息。

当播放者是服务提供商时，特定小团体范畴的用户，甚至每一用户都能够单独从服务提供商那儿取得符合自己观赏口味的节目，同时能够自行确定播放的时刻，能够选择节目的某个片段进行收看，节目的数量将大大增加；当播放者是用户自己时，属于某用户群的一用户可通过电子布告板自由张贴信息，与这一群体的其他用户进行信息交换，而不属于任何群体的单独的用户则可通过电子邮件与另一单独的用户进行信息的交换。

由于数字传输的交互性，使信息的传播由过去的面向一样公众的“广播”进展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播” ，直至延伸到为公众中的每一位成员的单独“点播” 。

第四，传播的全球性。

互联网正在把人类关于“地球村”的妄图变成现实，为实现真正意义上的信息交流和共享提供了空前的技术条件（张海燕，2002）。

然而，由于网络传播与模拟传播在多方面的差异，使得传统传播权在适用于网络时遇到了困难。

《伯尔尼公约》对传播权的规定能够分成两种类型，一是适用于任何传播方式但只适用于某类作品的传播权，如戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品的表演权以及文字作品的朗诵权。

二是只适用于特定传播方式但适用于所有作品的传播权，如文字和艺术作品的广播权。

从《伯尔尼公约》的规定来看，表演权和朗诵权所适用的“任何公共传播” ，能够懂得为包括网络传播在内。

然而，表演权只适用于戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品，朗诵权只适用于文字作品。

在网络传播中，由于采纳了数字化技术和多媒体技术，除以实物体现的立体作品之外，其他作品（不论是文字的、图形符号的、声音的、图像的）都能够用统一的形状（即一系列的“0”和
“1”的编码）来表现，在一个作品中能够同时包含文字、图形、声音和图
像，能够进行网络传输的作品差不多上不再受到限制，传播的内容既能够是纯粹的文字符号、声音或图像，也能够是三者的混合（董炳和，1999）。

网络传播中最常见的是文学作品（包括运算机软件）、摄影作品、绘画艺术品及图形作品等，然而关于这类作品的“传播” ，在《伯尔尼公约》中找不到相应的权益。

这些作品在网络上的传播不属于戏剧、戏剧音乐作品、音乐作品的表演，也不属于文学作品的朗诵，因此不适用于《伯尔尼公约》第十一条第1 款和第十一条之三第1 款规定的传播权；这种“传播”又不同于以广播或其他无线电以及有线电方式向公众的传播，
因为广播等传播方式是一方单向播送，公众同时被动接收，而在网络传播中公众是主动地到网络上“访咨询”某个作品，能够自己选择时刻和地点，传输是双向的、交互性的，因此也不适用《伯尔尼公约》第十一条之二第1 款和第十四条第1 款以及第十四条之二第1 款规定的传播权（薛虹，2000）。

可见，《伯尔尼公约》规定的传播权之间存在着间隙，无法覆盖网络传播这种新的作品利用方式，尽管传统的传播权在某些情形下能够适用于网络，但在总体上却是不习惯的。

三、网络传播的法律性质
（一）网络传播发行讲发行权是许多国家的版权法给予权益人的一项专有权益。

《伯尔尼公约》尽管没有对发行权做出明确的界定，但从其附件第一条之四等有关规定中能够得出，发行能够懂得为，“为满足公众的合理需求，通过一定的方式向公众提供一定数量的作品复制件。

”美国版权法规定，权益人享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行享有版权的作品复制件或录音制品。

英国版权法规定，公布发行作品复制件是指在联合王国及其他地点将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域。

我国《著作权法》第十条第6 款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权益。

”而大多数国家将发行限定为，固定在有形物体上的作品复制件本身在不同主体之间的转移，即书籍、报刊、光盘、磁盘等作品复制件从出售者或者出租者手中转移到买受者或承租者手中（金玲，2000）。

在网络传输中，由于用户能够从运算机终端上下载作品进行阅读、储存、打印或其他方式的使用，因此起到了与传统发行相同的成效。

1995年，美国白皮书以相当的篇幅论证了用发行权涵盖网络传播的咨询题，并建议修改版权法，“明确承认作品的复制品或录音制品能够网络传输方式向公众发行，同时此种传输是在权益人的专有发行权范畴内。

”然而，这种观点被随后的《录音制品的数字化表演权法案》中的“表演权”所取代。

白皮书认为网络传播受到发行权规范的缘故要紧有三点。

第一，包括在版权中的各项专有权应该是相互有区别的。

应该把“发行”同“复制” 在概念上加以区分。

“复制”是对作品制作复制件的行为，“发行”是向公众提供作品复制件的行为。

这两项专有权益能够分别
转移给不同的当事人，不同的当事人可能享有不同的专有权益。

第二，运算机联机用户在从网上下载一部作品时可能差不多通过有形载体对该作品制作比较稳固的复制件，也有可能并没有通过有形载体制作比较稳固的复制件，当联网运算机用户“看”和“听”该作品时，该作品不可幸免地要从网络进入用户运算机的随机储备器RAM 里，然后在屏幕上显示或者通过扬声器播放。

而使作品从网络进入用户运算机的随机储备器RAM 里，在美国差不多构成了对作品的复制行为，从而构成了“发行”行为。

第三，所以并不是所有对作品的传播都将构成“发行”行为。

事实上，所谓“发行”必须是面向公众的，一项作品如果作为私人信息通过互联网传输给一个特定的对方，就不构成“发行”（应明，1997）。

白皮书认为，数字传输的结果是复制件存在于与之相连的每一台运算机的内存或储备装置之中，这与通过柜台或邮寄发行是一样的，消费者都获得了作品的有形（Tangible）复制件，因此没有理由区别对待以传输形式向公众发行作品复制件和以其他传统的形式向公众发行作品复制件。

在那个地点，美国白皮书尽管也强调发行是“有形”复制件的获得，然而，那个地点所讲的“有形”一词并不是指复制件必须是具有形状、体积的固体形状物体（Physical objects），而是指复制件满足了“固定”的要求。

美国版权法上的“固定”是指作品在一段时刻里足以长久和稳固地被观看、复制或传播。

白皮书认为，网络传播的信息进入运算机内存，就具备了足以长久和稳固地被观看、复制或传播的条件，如此有形的复制件就差不多形成（张海燕，2002）。

也有学者认为，尽管在网络传播中，发送作品的一方并没有提供有形的复制件，有形的复制件是在使用者的运算机里自动生成的，但网络传播在经济阻碍和实际成效方面与发行和出版一致，因此网络传播只是是发行的一种新的技术手段（袁泳，1999）。

1987 年，WIPO国际局备忘录指出，传统的复制模式是复制件的发行在复制之后产生，然而在为还原作品进行运算机储备和向公众传输的情形中则不同，发行在复制件的复制过程中产生。

因此，这种交易不仅仅是复制，它能够被称为复制与发行的结合。

如果将网络传播作为发行的一种新形式，那么发行的概念需要得到扩展。

传统发行的概念中有四个要件：经权益人同意；提供复制件；所提供的复制件具有合理的数量，以满足公众的需求；发行方式要紧有出售、出租、出借、出口等。

若扩展发行的概念以包括网络传播这种新形式，那么第二个要件将有专门大变化。

传统的发行是对
有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里。

然而，运算机网络上的数字传播过程中，作品的数字化信息从远距离终端传输到用户的运算机显示器上，发行人所提供的是“无形的”复制件，为这种“无形的”复制件提供有形载体的是用户的运算机显示器。

一旦作品的内容得以在运算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为。

也确实是讲，在数字传输这种新的传播方式中，发行人所提供的不再仅仅是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务” ，即作品的使用。

因此，若将网络传播列为发行的一种新形式，就必须对发行那个要件进行扩展，有形复制件不仅仅能够由发行人直截了当提供，而是有可能由发行人的提供和在用户运算机上的显示共同生成。

有学者指出，通过网络向公众提供的作品，是脱离了物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的，因此，将数字传输纳入传统发行的范畴存在困难（袁泳，1999）。

如果将网络传播的法律性质定位于发行，还要研究如何解决“发行权穷竭”的咨询题。

按照“发行权穷竭”原则，上网用户就有权益把在网络上合法得到的作品通过网络再发送出去。

然而，通过互联网传播作品与发行作品复制件两者之间有一个重要的不同点。

作品的一个复制件被发行后，发行者就不再持有该复制件，该复制件差不多转移到另一个持有者手里。

不管该复制件按照发行权穷竭原则再转移多少次，最后总是只有一个人持有该复制件，这是发行权穷竭之因此合理的基础。

如果通过互联网传播作品，传播行为完成之后，原先的作品仍旧存在于传播该作品的运算机的储备设备之中，该复制件的财产权益并没有受到处分。

同时在接收该作品的运算机的储备设备中却产生了一个新的复制件。

换言之，相伴着作品在互联网上传播过程的同时，事实上存在着一个复制过程。

正是那个事实上存在的复制过程坚决了发行权穷竭原则的合理性。

因此，如果在法律中认定把作品通过互联网络向公众传播属于发行该作品，就会遇到发行权穷竭原则的挑战（应明，1997）。

从目前不同国家的立法和国际公约来看，都否定了使发行权超出物质化作品和有形复制的范畴的做法，即不赞成网络传播涵盖于发行权的观点。

（二）网络传播广播讲有学者认为，网络传播类似于“广播”的公共传播。

第一，网络传播同有线电视传输没有本质的区别。

家庭录制设备显现后同样遇到网络
传播今天遇到的大量复制的咨询题。

然而，关于个人复制广播电视节目，从现有的解决方法来看，并没有将广播权讲明成发行权。

第二，能够躲开“发行权穷竭”原
则等咨询题。

第三，能够幸免发行权定义的修改。

然而，如果把网络传播定性为“广播” ，那么我国《著作权法》应对“播放”作扩大的讲明。

第一，就播放的对象来讲，不仅包括现场的表演和展出，也包括音像作品、动画作品、电影电视作品、文字作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式；就采纳的技术来讲，既包括通过无线电波和有线电视系统播放，也包括通过运算机互联网络播放；就传输的方式来讲，既包括一对多的播放（即广播），也是包括一对一的播放（即点对点传播）。

第二，版权法给予权益人播放的权益是指面向公众的传播。

同时版权法承诺对他人的差不多发表的作品作个人使用或者私人使用。

按照WIPO 出版的《版权和邻接权法律术语词汇》，所谓向公众传播，是指“以任何适当的方法使一样的人，而不是限于某一个私人团体的特定个人，能听到、看到某一作品、表演、唱片或广播节目。

”所谓个人使用，是指“把别人的作品作单份的复制、翻译、改编、改写或其他改动，专门作为某个个人研究、学习、娱乐之用。

此种使用通常被看作是自由使用。

”与广播不同，作品在运算机互联网上的传播在专门多情形下是点对点的播送。

一个实际咨询题是关于作品在互联网络上的传播在法律上如何样区分向公众传播和个人使用。

需要关于作品在互联网络上的传播在法律上进一步明确区分向公众传播和个人使用（私人使用）这两个概念，其核心咨询题是如何对“公众” 那个概念做出合理定义（应明，1997）。

然而，网络传播与有线电视传播必竟是两种不同的行为，在运行主体、传输内容、传输目的、法律责任等方面都存在着区别，将前者覆盖于后者，存在着不合理性。

我国新《著作权法》第十条第11 款规定：“广播权，即以无线方式公布广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权益。

”那个概念就原《著作权法实施条例》第五条对“播放”的概念作了较大的扩展，但并未将网络传播包含于内。

（三）网络传播新权益讲作品在网络上传播的行为是不能过于简单化地定性为传统版权法上的“发行”或“广播”，尽管他们有某些可比之处，也可为立法时参考，甚至在法律还没有明文规定之前，在司法实践上作某些推类的适用，但如何讲将不同性质的、具有不同特性的两类行为片面地就某些共同特点而划归一类，未免过于将就而不可取。

第一，通过网络向公众传播作品的行为，具有不同于其他作品使用方式的特点，具有速度快、效率高、容量大、范畴广的优势，对信息流通产生
了质和量的飞跃，有着极大的经济价值。

第二，网络运行的法律关系较为复杂，它涉及到国际出入口信息提供单位、负责互联网络运行的单位——互联单位、负责接入网络运行的单位——接入单位、提供网络服务的单位——在线服务提供者，使用网络在网上搭载信息的用户等。

他们之间的关系、在法律中的地位、应承担的法律责任等，在法律中没有完整的规定。

这种法律关系具有的另一个重要特点是其发生在
特定的领域——运算机网络运行、使用与治理过程中，属新技术革命对法律提出的专门需求。

第三，通过网络向公众传播作品产生的侵权责任承担咨询题有其专门性，对此，各国法律还没有较为明确的规定，司法实践也不尽相同，甚至在同一个国家内还有冲突的现象发生。

简单地类推传统版权法中的有关规定，是不可能解决咨询题的（柳福东，1998）。

因此，科学的方法是设置一种新的传播权，对网络传播作品的行为予以规范。

四、信息网络传播权
一个国家或者一个集团在网络传播法律性质上的定位倾向是由其国内立法习惯和国家与集团利益决定的。

不管是将网络传播定位于“发行” ，或是“广播”，都必须对有关概念做出明确的阐述和讲明，否则就无法直截了当适用，然而就国际准则而言，这种阐明明显是不够的。

另外，人们感到专门难使各国均同意一种可能不承认任何选择为合理选择的专门解决方法。

但与此同时，在那一行为应受专有权操纵方面，却达成了相当广泛的一致，而现在分歧仅与这些行为的具体的法律特点化有关（米哈依•菲彻尔，1999）。

如此，一种妥协的解决方法就提了出来：数字化的网络传播行为应当以不带任何色彩的方式来描述，不必带有具体的法律特点；这种描述既不应当是具体技术的，又应当在某种意义上反映出数字化传播的交互性，即当公众成员在不同地点和不同时刻访咨询作品时，也应视为向公众提供了作品；这种专有权益的法律特点，也确实是真正去选择那一项或那几项权益对其进行规范，则完全留给各国的立法机关去决定。

这一制造性的解决方案被称为“总解决方法” （Umbrella Solution）。

WCT和WPPT的起草过程中，在WIPO专家委员会议上达成一致：在互联网。