肖像权的法律保护及研究 论文模板

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一、肖像权概述 ............................................................. 错误!未定义书签。

(一)肖像的界定.......................................................................... 错误!未定义书签。

(二)肖像权的概念...................................................................... 错误!未定义书签。

(三)几种特殊的肖像权.............................................................. 错误!未定义书签。

(四)侵害肖像权的行为表现 ..................................................... 错误!未定义书签。

二、我国肖像权的法律保护现状及存在问题 ........... 错误!未定义书签。

(一)我国肖像权立法保护现状................................................. 错误!未定义书签。

(二)我国肖像权司法保护现状................................................. 错误!未定义书签。

(三)我国肖像权保护存在的问题............................................. 错误!未定义书签。

三、国外肖像权的保护模式及借鉴............................ 错误!未定义书签。

(一)以日本为例的人格权保护模式......................................... 错误!未定义书签。

(二)以德国为例的著作权保护模式......................................... 错误!未定义书签。

(三)以美国为例的分类保护模式............................................. 错误!未定义书签。

(四)国外肖像权保护模式的借鉴............................................. 错误!未定义书签。

四、完善我国肖像权法律保护的建议........................ 错误!未定义书签。

(一)明确肖像权的内容，加强法律保护................................. 错误!未定义书签。

(二)确定赔偿标准，设立多样化的赔偿方式........................ 错误!未定义书签。

(三)确立集体肖像权，平衡利益关系..................................... 错误!未定义书签。

(四)平衡肖像权与其他权益的关系......................................... 错误!未定义书签。

(五)增强民众法律意识.............................................................. 错误!未定义书签。

肖像权的法律保护及研究
摘要: 随着科技的不断发展与更新，侵权形式多样化的呈现，“以营利性为目的”已经不能作为侵犯肖像权的构成要件，我国的《民法总则》、《侵权责任法》、《妇女权益保护法》等法律显然已经不足以保障人们在面对其肖像权受到侵害时用来保护自己的合法权益，这同时也体现了法律具有滞后性的特点。

非营利性目的地使用、丑化、歪曲、侮辱他人肖像的行为时有发生，但由于我国有关法律的缺失与不完善，导致人们的具体的合法权益得不到充分的保障，为此，我们需要对有关肖像权的法律保护制度作进一步的探究，以促进法律体制能够更好的保障被侵权者的合法权益。

关键词: 肖像权；保护模式；法律保护
Legal Protection and Research on
Portrait Rights
By
April,２０XX
Abstract: With the continuous development and renewal of science and technology and the emergence of various forms of infringement, the "profit-making purpose" can no longer be used as the constitutive elements of infringing portrait rights. The general principles of civil law, tort liability law and women's rights and interests protection law of our country are obviously not enough to protect people's legitimate rights and interests in the face of the infringement of their portrait rights, which also embodies the characteristics of the law with lag. The use, ugliness, distortion and insult of portraits in non-profit destinations occur from time to time, but because of the lack and imperfection of relevant laws in our country, people's specific legal rights and interests are not fully guaranteed. Therefore, we need to further explore the legal protection system of portrait rights in order to promote the legal system to better protect the legitimate rights and interests of the infringed.
Keywords: portrait right; protection mode; legal protection
一、肖像权概述
(一)肖像的界定
１.肖像的概念
“肖像”一词在目前没有一个统一的定义，也无具体的界定。

在学术界中，对肖像的定义存在着许多的观点: 第一种观点认为: 肖像是指自然人的面部特征的展现；第二种观点认为: 肖像是自然人具有可识别性的身体特征，如容貌、表情、姿态等，并不局限于面部特征；第三种观点认为: 肖像是在肖像权人的基础之上，借助于一定的物质载体所呈现出来的外貌形象。

同时，“肖像”在不同领域也被赋予了不同的概念: (１)美学意义上的肖像
美学意义上的肖像是指将肖像权人的人物形象通过绘画、录影、录像、雕塑等艺术手段表现出来的具有欣赏价值的作品。

(２)法律意义上的肖像
法律意义上的肖像需要借助物质载体呈现出来并独立于肖像权人而存在，能够被肖像权人使用或者许可他人使用。

[１]其中，该肖像所体现出来的人格，即肖像所体现出来的精神利益与财产利益是我国法律规定的肖像权的对象。

肖像需要反映在一定物质载体上，自然人的外貌形象本身不是肖像。

[２]
２.肖像的特点
(１)专属性
肖像是自然人所特有的，作为一项人格权，法律仅赋予给了自然人。

法人以及其他组织作为群体，其形象往往具有概括性、抽象性，不
具有法律意义上肖像的含义。

法人以及其他组织的形象不等同于自然人的肖像，肖像为自然人专属。

(２)可识别性
肖像反映的是某一肖像权人的外貌形象，与肖像权人的形象具有一致性，如该肖像不能反映出具体的人，则不具有可识别性，故无肖像可言。

即便其所呈现的是局部特征，但只要可以通过该特征就可足以识别出具体的肖像权人，则应该认定为是该肖像权人的肖像。

(３)物质属性和独立性
自然人的外貌形象通过一定的物质载体呈现出来的，才能称之为肖像。

自然人本身不是肖像，肖像是自然人外貌形象的真实写照。

物质载体丰富多样，使得肖像可再现化。

因此，肖像虽依赖于肖像权人产生，但却又独立于肖像权人。

综上，笔者认为肖像是自然人专有的，依赖于肖像权人产生但又独立于肖像权人存在的，通过一定的物质载体直观地反映出肖像权人外貌形象并具有可识别性的视觉形象。

(二)肖像权的概念
肖像权是法律赋予自然人并排斥他人做出非法侵害自己肖像行为的人格权。

１.肖像权的内容
肖像权属于绝对权，根据肖像权的功能，其具体内容包括:
(１)肖像制作权
自然人对于自己的肖像，有权决定以何种方式制作出来并以一定的
物质载体固定下来，包括肖像权人自己制作，也包括肖像权人许可或者委托他人制作。

(２)肖像使用权
肖像权人有权决定使用自己的肖像，也可以将其转给他人使用。

但肖像使用权的转让只能部分转让而不能全部转让，因为肖像利益是自然人的人格利益，全部转让肖像使用权，就等于权利人放弃了自己的人格利益，而人格利益始于出生，终于死亡，是不能放弃的。

(３)肖像利益维护权
未经肖像权人的许可，任何人不得毁损、玷污、丑化等侵害肖像权人的肖像。

肖像权人有权禁止他人未经本人同意制作肖像或者使用自己的肖像。

对于侵害肖像权的行为，肖像权人有权停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并要求赔偿损失。

２.肖像权的法律特征
(１)肖像权的专属性
根据肖像所具有的的特性可知，肖像权自然也是为自然人所专有的。

(２)肖像权的精神利益
肖像权作为一项人格权，其所体现的是人的人格尊严。

当肖像权受到侵犯时，肖像权人的精神也会受到不同程度的伤害。

因此，精神利益是肖像权的核心。

(３)肖像权的物质利益
这里所指的“物质利益”是财产利益。

肖像权人自己使用或者允许
他人使用自己的肖像，从中取得一定的收益。

肖像权最初被认为是一种人格权上的精神性权利，随着后来肖像权的商业化利用现象越来越突出，其所具备的财产属性才得到了认可。

[３]该财产利益是肖像权的一项重要内容。

(三)几种特殊的肖像权
１.集体肖像权
集体肖像权是指多个自然人的肖像在同一载体上，构成一个整体，如班级集体大合照。

目前法律对此特殊的肖像权还未有明文规定，但在司法实践中存在此类纠纷。

集体肖像中的个体独立肖像和集体整体的肖像之间的平衡，以及如何最大程度地保护两者之间的利益、处理好两者的关系，这些都是值得探讨的。

２.公众人物的肖像权
公众人物是指具有一定社会地位，有较大的影响力，为大多公众人物所知晓的并且与社会公共利益有着密切联系的自然人，如国家领导人、企业家、明星、网红等。

公众人物的肖像会因其经常性的出席各种公开活动而更多的被发布在各类传播媒介上，因此其肖像权的行使会受到一定的限制。

在当今信息技术如此发达的今天，如何更好的保护公众人物的肖像权以及怎样合理使用公众人物的肖像，是值得我们去思考的。

(四)侵害肖像权的行为表现
１.非法制作他人肖像
未经肖像权人同意，不得制作肖像权人的肖像。

利用非法手段、方
法制作他人肖像的，会涉及侵害他人肖像权的情况。

肖像权人有制作肖像的决定权和实施权，他人要为肖像权人拍摄、绘画、雕塑肖像时，必须经得肖像权人的同意，否则则有可能会造成侵权。

社会生活中常会有“偷拍”现象，有一些还通过装置隐蔽的摄像头的方式进行偷拍。

不论其是为了营利目的或者非营利目的，为了公开或者私藏，都有可能侵犯肖像权人的肖像权，还会涉及到隐私权问题。

人格权编草案规定，“营利”不再是肖像权所使用的概念，也不能将其作为侵害肖像权的构成要件，即便没有恶意，没有以营利目的目的，只要是未经本人同意而制作、使用、公开他人的肖像，就会构成对肖像权的侵害。

[４]２.非法使用他人肖像
一些制作者使用“移花接木”的手段将他人的肖像拼凑成表情包或者再加上一些语言文字进行传播，非法使用他人肖像。

《民法典》(草案)规定了“利用信息技术手段伪造”的方式是侵害他人肖像权的表现之一。

前段时间，隶属陌陌公司的一款产品“ZAO”一夜火爆，它使用AI 技术，仅需要一张正脸照，就可以用来制作网络表情包、将经典电影片段中的演员的脸换成自己的脸，在娱乐的同时，也让许多网友对此类换脸技术表示担忧。

３.非法毁损他人肖像
如今PS技术越来越强大，同时也暗藏杀机，让一些有心之人通过该技术手段将手伸向无辜群众，以达到娱乐的目的。

毁损他人肖像是在使用他人肖像的基础上，经过任意加工，丑化、污损他人的肖像，破坏他人肖像的完整性，导致他人的形象受损，如恶意编辑、涂改、焚烧、歪
曲他人的照片。

《环球时报》英文版网站报道指出，现已有一些卖家利用明星的脸部图片来吸引买家，进行贩卖色情制品。

这种行为不但侵害了有关明星的肖像权，还会使得其工作与生活都受到影响。

二、我国肖像权的法律保护现状及存在问题
(一)我国肖像权立法保护现状
我国对肖像权保护的法律规定较少，目前主要有《民法总则》的第三条规定民事主体的人身权利受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯；第一百一十条规定自然人享有肖像权；第一百八十五条规定侵害英雄烈士的肖像，要承担民事责任；《侵权责任法》第二条规定侵害民事权益，其包括肖像权，应当承担侵权责任；第三十六条规定网络用户和网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；《妇女权益保护法》第四十二条规定妇女的肖像权受法律保护；《广告法》第二十五条规定招商等有投资回报预期的商品或服务广告应对可能存在的风险及风险责任合理提示或警示，并不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象作推荐和证明；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定自然人因肖像权遭到非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理；第三条规定自然人死亡后，其近亲属因肖像侵权行为，遭受精神痛苦，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应依法予以受理。

这些规定只是很粗略地给予肖像权法律保护，并没有具体到哪些行为属于侵犯肖像权以及侵权者具体该如何承担责任，极大的模糊性让被
侵权人的权益无法切实地得到保障，他们找不到具体的依据作为自己的护身符，同时，这也让法官拥有了较大的自由裁量权，致使案件的结果处于难以预料的状态。

显然，这些规定是不能够完全满足于社会不断涌现出各种新类型的肖像权侵权案件，为此，我国亟待将肖像权保护的法律空白作为在立法中急需填补的一项任务，以完善我国法律制度，更好地保障肖像权人的利益。

(二)我国肖像权司法保护现状
在过去，“以营利为目的”曾作为侵犯肖像权的构成要件，这就意味着非以营利性为目的的其他侮辱、丑化肖像权等的行为是不构成侵犯肖像权的，这实则是违背生活常理的，也限缩了肖像权的保护范围，在司法实践中也会因不具有营利性目的地使用他人肖像而不被认定为侵犯肖像权的行为。

《民法总则》出台之后，“以营利性为目的”不再是侵犯肖像权的唯一类型，这也是随着社会的发展，单一的侵权构成要件根本无法满足侵权形式的多样化涌现而做出的调整。

学术界对于“以营利性为目的”作为侵权要件的呼声越来越小，原因在于肖像权虽然包含财产利益，但是维护人格尊严的精神利益才是其根本性内容。

如果对于他人做出的丑化、污损肖像权人肖像的行为，由于不具有营利性目的，则认定为该行为不具有违法性，显然这也是有违我国宪法中“公民的人格尊严不受侵犯”这一规定的。

案件的评判标准有赖于法律的规定，这就让某些存在滞后性的法律规定对新出现的情形发挥不了作用，无法进行有效的保护。

在目前，虽然“以营利性为目的”仍然是肖像权侵权最典型的类型，但却不能让其
阻碍了以其他方式造成新侵权类型的出现。

社会在不断地发展和变化，法律也该顺应这股潮流不断做出适当地改变，如此才能更切实地保护被侵权者的利益。

(三)我国肖像权保护存在的问题
１.侵权内容不明确
《民法总则》对肖像权的规定进行了修改，不再将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件，其在第一百一十条规定: 自然人享有肖像权等权利；在第三条规定: 民事主体的人身权利受到法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

除此之外，并无过多其他的规定，由此可见，《民法总则》没有对侵犯肖像权的具体情形列举的规定，内容极少，对肖像权的保护处于模糊不清的状态。

２,赔偿标准不明确
我国对侵犯肖像权没有明确的赔偿标准。

在司法实践中，由于多种因素制约，权利人所受到的损失一般都很难估量，所以法官只能根据事实及法律相关规定进行裁量。

我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平这些因素确定。

但是由于造成的损失有时很难用数字去衡量，所以这就给予了法官很大的自由裁量权，又因法官自身水平差异导致审判结果差异巨大导致出现司法不公的现象，这样子就不利于维护肖像权人的合法利益，得不到肖像权人充分信任。

３.对集体肖像权的保护存在法律空白
现在人人手里都有一部手机，约朋友出去玩、聚个餐免不了都会拍几张照片，于是就涉及到集体肖像权的问题。

目前我国立法方面对集体肖像权是没有规定的，原因就是因为它所包含的关系比较复杂，其中的利益难以权衡，但在实践中又常常有此类纠纷的发生，所以也亟待通过法律的明确规定来得以更好的解决纠纷，保护好其中每个人的肖像利益。

４.肖像权与肖像作品存在冲突
肖像权与著作权的主体可以是同一人，如自拍，也可以是不同主体的两个人，如请别人来为自己拍照。

其中，当肖像权的主体与著作权的主体分离时，其在行使自己权利的时候便有可能出现这样或者那样的冲突－－肖像权人在使用肖像作品时会因自己在未经得摄影者的同意私自将肖像作品进行裁剪，导致损害了摄影者对肖像作品的构思和作品的完整性；又会因摄影者未经肖像权人的同意将其作品公开，导致肖像权人的利益受损等等。

肖像权属于人格权，肖像作品属于知识产权，前者注重保护人身利益，后者注重保护财产利益，当两者发生分离时，如果任何一方对使用该组肖像作品发生歧义，都会间接导致各自的权利得不到实现，甚至会导致终有一方的合法利益受损。

对于此冲突的解决，我国法律暂无明文规定，所以在解决具体案例中也只能根据个案来进行利益衡量。

三、国外肖像权的保护模式及借鉴
(一)以日本为例的人格权保护模式
人格权保护模式是通过法律规定，对公民的人格权利进行保护，其侧重于从人的人格利益出发。

而在此类保护模式中，最具有代表性的国家就是日本。

日本运用“衡量六要素”来作为评判是否构成肖像权侵权行为，该“六要素”是日本通过制度建立起的对公民人格权的保护屏障，是人格权保护模式的体现。

在“六要素”实施之前，日本是用“三要素”来解决肖像权纠纷的。

这两种制度属于日本用以解决肖像权纠纷的违法阻却事由。

“三要素”是指案件事实中的公益性，行为目的的公益性以及行为手段的相当性。

该“三要素”制度具有笼统、概括性的特点，并不逐一列出具体的行为种类，而仅仅是通过事实、目的、手段来衡量某一行为是否侵犯肖像权。

而后，为了适应社会的发展，日本在“三要素”制度上又实施了“六要素”制度。

“六要素”是指被拍摄者的社会地位、活动内容、拍摄方式、场所、目的以及必要性。

该“六要素”中，大量使用了“摄影”一词作为前缀，从六个角度分析某一行为是否构成肖像权侵权行为。

两种违法阻却事由制度相比，后者规定得更为细致，更加能适应社会的发展要求，为解决肖像权纠纷案件提供了较为明确的法律依据，避免了规定得过于简略，也避免了规定得过于具体而不能解决新出现的一些问题。

[５]该模式将肖像权归于其他的一些人格权中，如姓名权、荣誉权中，并且对受到侵害的公民实施救济。

[６]然而，该模式也存在仅局限于人格权利的保护而并未权衡对财产利益的保护的缺陷。

(二)以德国为例的著作权保护模式
著作权保护模式是将肖像权纳入著作权法的范围进行保护。

当肖像
权人的肖像通过绘画、摄影、雕塑等形式展现出来时，其就是肖像权本身。

随着肖像作品通过网络传播的次数越来越多、范围越来越大，将肖像权作品融入著作权法中能更好的保护肖像权财产利益部分，如德国就是通过将肖像权和著作权捆绑在一起来保护肖像权人的合法利益。

德国的《美术作品著作权法》第二十二条规定: “人的肖像，限于原像人同意时，得公布或者公然展览”，说明其赋予肖像权人展览权；“原像人为制作自己肖像而受报酬时，推定其为同意”，说明肖像权人同意的方式可以通过默示来表示；“原像人死亡时，死亡后如未经过十年，即须得死者亲属的同意。

本法所称之亲属，谓原像人配偶及子，配偶及子不存在时，则指原像人之父母”说明死者的肖像权保护期限为十年，并且按照配偶、子女(第一顺位)，父母(第二顺位)的法定顺序；德国的《著作权法》第六十条规定: “肖像订购者或者其他权利继承人可以通过拍照的方式复制或者让他人复制其肖像”，体现了法律将拍照作为合法复制他人肖像的方式。

(三)以美国为例的分类保护模式
分类保护模式是指将肖像权人的肖像权的人格利益和财产利益分别纳入隐私权和公开权的保护范畴。

公开权是指公民对于自己的姓名和肖像具有进行商业性利益的一种权利，它倾向于公民选择是否以多种方式公开自己的个人信息。

可以说，分类保护模式是一种综合性的肖像权保护模式，美国则采用了这种保护模式。

１９０２年发生于纽约州的“罗伯逊”案，推动了美国“隐私权”这概念延伸到了法律层面。

当时是由于被告一面粉销售商没有经过原告罗伯逊女士的同意，将其肖像作为某
种面粉宣传图案进行使用，于是罗伯逊女士将被告告上法庭，要求被告停止继续侵权并赔偿损失，但法院因无法可依，便没有支持原告的诉求。

这一结果引起了极大轰动，于是１９０３年，纽约州州会议上将肖像权作为隐私权的保护范畴被正式纳入到法律中去。

[７]而美国的公开权制定的法律规定，是为了适应网络时代的发展需要，由于每个州根据各自州的法律规定自行制定公开权，导致公开权的法律规定得不到统一，因此存在争议。

(四)国外肖像权保护模式的借鉴
上述的三种国外主要的肖像权保护模式，各有特点。

人格权保护模式侧重于保护公民的人格利益，通过规定违法阻却事由来明确哪些行为属于合理使用肖像，但缺乏对公民肖像的财产利益的保护，导致肖像权与其他权利发生冲突时，无依据解决。

著作权保护模式侧重于保护公民肖像权的财产利益，通过将肖像权归入著作权法中来予以保护，使得肖像权在与其他权利发生冲突时可以参照著作权法的有关规定处理，但没有突出公民人格利益的保护，导致当肖像权人精神方面受到伤害时，不能全方位的得到救济。

分类保护模式的特点就是将肖像权纳入两种不同的法律规定中，既可以保护公民的人格利益，又可以保护公民肖像权的财产利益，是一种集人格权保护模式和著作权保护模式两者核心的综合性的肖像权保护模式。

肖像权所体现的两种不同的利益就决定了其保护是需要两种不同的规定，同时又能做到平衡，分类保护模式则是目前肖像权保护最理想的
模式；肖像是以物质为载体所呈现出来的，因此常常与肖像作品重合，肖像作品的日益多样化也让肖像权得不到充分的保护，维护肖像权人各方面的利益，由此可见，分类保护模式将会成为保护肖像权的一种趋势。

当然，也应该在其中不断地优中选优，慢慢探索出一种更为合适的保护新模式。

四、完善我国肖像权法律保护的建议
(一)明确肖像权的内容，加强法律保护
《民法总则》虽然对肖像权的规定进行了一些修改，但是仍然不明确，无法实质解决具体纠纷，可见，规定得太过笼统会使得侵权事件发生时没有一个衡量的标准，所以才需要进行细致的规定，以明确行为规范，界定侵权行为。

网络科技开辟了另一渠道丰富人们的生活，同时也增加了许多风险，随着侵权手段的层出不穷，若仅仅把侵权方式限定为一种或者几种，又或者泛泛而谈，这都不足以对肖像权进行有效的保护。

笔者建议应明确肖像权的内容，加强法律保护，根据时代的发展需要而为之所动，这样才能跟上时代的步伐，让法律的作用发挥到极致。

例如，可以通过采用列举式立法模式，将一些具体的情况一一列举出来，让法律规范清晰明了，有利于明确地指引人们的行为，同时，还可以制定兜底条款，以弥补列举式立法模式的不足。

此两种立法的方法将保护范围加以明确并适当扩大，在保持法律的相对稳定性的同时又可以适应社会的变化。

(二)确定赔偿标准，设立多样化的赔偿方式。