青岛永鑫建筑工程有限公司、张某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

青岛永鑫建筑工程有限公司、张某等提供劳务者受害责任纠
纷民事二审民事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷提供劳务者受害责任纠纷
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审理法院】山东省青岛市中级人民法院
【审结日期】2021.11.29
【案件字号】(2021)鲁02民终14382号
【审理程序】二审
【审理法官】袁金宏杨海东牛珍平
【文书类型】判决书
【当事人】青岛永鑫建筑工程有限公司;张某;戴某;杨某;青岛两髻山文化旅游实业有限公司【当事人】青岛永鑫建筑工程有限公司张某戴某杨某青岛两髻山文化旅游实业有限公司
【当事人-个人】张某戴某杨某
【当事人-公司】青岛永鑫建筑工程有限公司青岛两髻山文化旅游实业有限公司
【代理律师/律所】张立军山东简成律师事务所;张志雷山东融信律师事务所;李超山东融信律师事务所;魏林荣山东天正平律师事务所;张亚名山东天正平律师事务所
【代理律师/律所】张立军山东简成律师事务所张志雷山东融信律师事务所李超山东融信律师事务所魏林荣山东天正平律师事务所张亚名山东天正平律师事务所
【代理律师】张立军张志雷李超魏林荣张亚名
【代理律所】山东简成律师事务所山东融信律师事务所山东天正平律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】青岛永鑫建筑工程有限公司
【被告】青岛两髻山文化旅游实业有限公司
【本院观点】上诉人青岛永鑫建筑工程有限公司提交的照片系其单方制作，且于事故发生一年后拍摄，无法证明上诉人的主张成立。

本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一审认定的本案的赔偿责任主体是否正确。

【权责关键词】完全民事行为能力代理合同过错无过错鉴定意见证据不足证据交换自认重新鉴定质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判发回重审执行
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

【本院认为】本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一审认定的本案的赔偿责任主体是否正确。

根据一审查明的事实，青岛两髻山文化旅游实业有限公司将齐东翰府主体工程发包给青岛永鑫建筑工程有限公司，将涉案院墙工程发包给张某。

2019年4月13日戴某在平度市工地上进行砌墙作业，砌墙过程中受伤，后被送往平度市中医医院住院治疗，医疗费由张某垫付101117.5元。

据此，戴某在从事劳务活动中受伤，接受劳务一方未对其工作活动进行有效的管理和规范，应承担本次事故的主要责任。

一审结合在案证据，认定张某系接受劳务一方于法有据，本院予以确认。

张某主张涉案工程已经分包给杨某，但未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

青岛永鑫建筑工程有限公司作为主体工程的承包单位，工程结束后未采取足够的措施避免损害发生，具有一定过错，一审酌定其承担10%的责任并无不当，本院予以照准。

综上所述，张某、青岛永鑫建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计3467元，由上诉人张某负担2595元，青岛永鑫建筑工程有限公司负担872元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-21 05:04:49
【一审法院查明】一审法院认定事实：被告青岛两髻山文化旅游实业有限公司将齐东翰府主体工程发包给被告青岛永鑫建筑工程有限公司，将涉案院墙工程发包给被告张某。

2019年4月13日原告在平度市工地上进行砌墙作业，砌墙过程中，原告受伤，后被送往平度市中医医院住院治疗，医疗费由被告张某垫付101117.5元。

2020年3月10日，原告单方委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、误工损失等进行鉴定，经鉴定：(一)被鉴定人戴某意外事故致胸椎损伤为伤残九级。

被鉴定人戴某意外事故致颈部损伤为伤残十级。

被鉴定人戴某意外事故致胸部损伤为伤残十级。

被鉴定人戴某意外事故致左下肢损伤为伤残十级。

被鉴定人戴某意外事故致右下肢损伤为伤残十级。

(二)被鉴定人戴某意外事故后续治疗费建议为20000元人民币。

(三)被鉴定人戴某意外事故护理时间建议为90-120日。

护理人数建议为：住院期间2人护理，出院后1人护理。

营养期间建议为60-90日。

被告张某不服鉴定结果，申请对原告的伤残等级、误工期限进行重新鉴定，没有对其他项目申请重新鉴定。

2021年3月17日法院委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限等进行了鉴定，2021年4月12日，该鉴定所出具司法青正司鉴(2021)法临鉴字第426司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)被鉴定人戴某胸椎多发骨折目前致残程度为九级；颈椎多发骨折目前致残程度为十级；多发肋骨骨折目前致残程度为十级；左股骨骨折术后并髌骨骨折目前致残程度为十级；右股骨骨折术后目前致残程度为十级。

(二)被鉴定人戴某多发损伤，其误工期限自受伤之日起为90-300日。

被告张某支出鉴定费2080元。

原告就上述损失多次向被告索赔未果。

庭审过程中，被告张某辩解称自己与原告不存在劳动关系，原告并非受雇于自己；被告青岛永鑫建筑工程有限公司辩解称已经对建筑工地采取了安全措施，原告在垒墙过程中受伤与其无任何关系；被告青岛两髻山文化旅游实业有限公司辩解称涉案院墙工程已经由青岛杰盛瑞建筑工程有限公司承包，原告受伤与其无关；被告杨某辩解称自己只是介绍人，负
责给工人要钱，与原告不存在雇佣关系。

2021年3月1日，原告诉来法院并提出上述诉讼请求。

【一审法院认为】一审法院认为，本案的焦点有三：一是原告戴某与谁成立事实上的雇佣关系；二是原告损失的认定；三是责任承担问题。

对于第一个焦点，原告与杨某、张某均未签订书面劳动合同，原告在庭审中陈述称自己并不认识杨某，其系由张某找去干活，张某每天支付原告200元的劳务费，原告受伤后，被告张某制止原告亲属报案处理，且为原告垫付医疗费，其与被告张某之间已经形成事实劳动合同关系；张某辩解称其已经将案涉部分院墙工程转包给了杨某，原告与杨某存在雇佣关系，并非受雇于被告张某；被告杨某辩解称自己只是介绍人，负责向张某要工钱，与原告不存在雇佣关系；三方各执一词。

法院对此认为，从被告张某自认承包涉案院墙工程，原告陈述其系被告张某雇佣，且被告张某在原告受伤后垫付了原告的医疗费，被告张某制止原告报案建设局和派出所等相关情况可以认定原告戴某系被告张某雇佣；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”被告张某提出的将部分涉案院墙工程分包给了杨某，其应该对该事实承担举证证明责任，但其所提交的证据不足以证明将部分案涉院墙工程分包给了杨某，且原告当庭陈述并不认识杨某，故原告与杨某存在雇佣关系的证据不足，不予认定。

对于第二个焦点，原告诉请的损失以2020年为计算标准，被告认为应该按照2019年受伤时的标准计算原告的损失，双方各执一词。

法院对此认为，2020年原告就受伤所造成的损失向法院起诉，法院裁驳后，原告于2021年3月1日再次起诉，应按照本案诉讼时的标准计算原告的损失。

因此原告的合理损失如下：医疗费99597.5元(由被告张某垫付)、后续治疗费20000元、住院伙食费2700元(100元×27天)、护理费取中间数为105天，为13200元(100元×27天×2人+100元×78天×1人)、误工费取中间数为195天，每日按照106元计算为20670元(195天×106元)、伤残赔偿金计算至伤残鉴定之日，戴某出生于1956年8
月20日，伤残鉴定之日为2020年3月10日，伤残赔偿金应为266107.8元(55905元×17年×28%)，精神抚慰金酌定为3000元、鉴定费按照实际支出为2860元，交通费根据住院天数、护理人员人数、距离远近等情况酌定为600元，合计428735.3元。

对于第三个焦点，1.关于张某的责任承担。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

从原告人身损害发生的经过来看，应认定原告属因安全生产事故遭受人身损害。

原告系受被告张某雇佣，受其直接管理，张某作为雇主应为雇员提供安全的工作环境及工作条件，并对雇员的安全作业规范负有监督职责，杜绝安全事故责任的发生，是雇主应尽的基本责任。

本案中，张某作为雇主，既没有尽到现场的监督管理义务，也没用对劳务者的安全教育尽到勤勉义务。

总之，现场监督和指挥不力等诸多原因而导致伤害的发生，张某存在过错，张某应当承担50%的赔偿责任，被告张某垫付的医疗费应从承担的责任中扣除。

2.关于被告青岛永鑫建筑工程有限公司的责任承担。

《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生”。

本案中，青岛永鑫建筑工程有限公司作为主体工程的承包单位，工程结束后虽对预留洞口进行封堵，但采取措施不够，具有一定的过错，酌定其承担10%的责任。

3.关于被告青岛两髻山文化旅游实业有限公司的责任承担。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

本案中，院墙工程的承包不需要资质，青岛两髻山文化旅游实业有限公司将院墙工程发包给被告张某的行为不属于违法发包，且青岛两髻山文化旅游实业有限公司并无直接的加害行为，在本案中不承担赔偿责任。

4.关于被告杨某的责任承担问题。

原告在庭审中称并不认识杨某，张某提交的证据也不足以证明杨某和原告成立雇佣关系，故原告
主张由杨某承担赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。

5.关于原告的责任承担问题。

本案原告系完全民事行为能力人，从事雇佣活动中应小心谨慎、注意自身安全，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，原告在提供劳务过程中忽略了相应的施工安全隐患，进行砌墙作业时未对预留洞口尽到防护义务，故对自身造成的损害也存在一定的过错责任，应自负40%的责任。

判决：一、被告张某于判决生效之日起十日内赔偿原告戴某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失共计114770.15元(428735.3元×50%-99597.5元)，于判决生效后十日内付清；二、被告青岛永鑫建筑工程有限公司赔偿原告戴某医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失42873.53元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告戴某对被告杨某的诉讼请求；四、驳回原告戴某对被告青岛两髻山文化旅游实业有限公司的诉讼请求；五、驳回原告戴某的其他诉讼请求。

【二审上诉人诉称】青岛永鑫建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任(上诉金额为42873.53元)；2.上诉人不承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实有误，上诉人不应当承担赔偿责任。

上诉人承包青岛两髻山文化旅游实业有限公司的齐东翰府主体工程，除甲方分包项目外已经全部完成。

涉案院墙工程非上诉人的承包范围。

上诉人在工程施工完成后已对预留洞口采取了防护措施，用木方加钢钉钉上防护板进行防护。

原告在砌筑墙体施工过程中，需在洞口上垒砖，拆除了防护板，但未做二次防护，洞口裸露，导致坠落。

本次伤害事件是原告未注意自身安全，拆除上诉人所做的防护后，未采取二次防护措施所致。

一审判决认定上诉人防护措施不够，具有一定过错，没有事实依据。

二、一审法院未进行现场勘验，对原告砌筑墙体需拆除封堵没有直观的认识，正是原告等施工人为方便、图省事，没有施工安全意识，在拆除封堵盖板后洞口裸露，未采取安全措施封堵洞口，直接在裸露的洞口上施工，导致事故发生。

张某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回戴某对上诉人的诉讼请求；由杨某承担赔偿责
任；或发回重审；2.由被上诉人承担本案上诉费用。

事实和理由：一、一审法院在未查清事实的情况下错误认定雇佣关系。

本案中，上诉人已提交声明书、结算单据、录音等证据证明涉案砌墙工程承包给杨某，由杨某组织人员，自带工具自行施工，按每立方米220元结算工程款，完工后经各方人员签字确认工程款，杨某已结清款项。

对以上事实杨某当庭确认，并声称是介绍刘某找人干的活，他负责要钱。

上诉人与戴某从不相识，从未找过戴某干活，从未给戴某结过任何工资，根本不存在雇佣关系。

事故发生后，杨某下落不明，拒不出面，为了整个工地不停工，房地产公司找到上诉人，让上诉人出面处理事情，具体责任先不谈，救人要紧，上诉人不得已垫付医疗费。

如果因上诉人垫付医疗费就推定上诉人有责任明显不公平，也不符合社会主义价值观，是典型的有罪推定，反而让出事后拒不露面的杨某不承担法律责任，公平何在？并且，杨某当庭表示，“将活介绍给案外人刘某，刘某找他们去干，我负责给他们要钱”。

一审法院要求杨某刘某的联系方式，他当庭同意后拒不提交，应承担对其不利的法律后果，一审法院忽略上述事实，并未追加刘某为本案被告，漏列当事人，导致本案基本事实并未查清。

杨某支款后将款项如何分配，杨某自己扣留多少款项？刘某如何分配工程款、是谁找的戴某等均未查明，就作出判决，对上诉人极其不公。

二、一审法院依据上诉人的垫款及电话录音作为认定雇佣关系的依据属于事实认定错误。

一审法院以“张某制止戴某报案建设局，并垫付医疗费”作为认定双方存在劳务关系的依据，属于严重的事实认定错误，戴某受伤后，杨某跑路，建设单位担心工程停工，给张某施压，张某无奈，只能安抚戴某。

并出于同情，为戴某垫付了医疗费。

但没想到戴某居然据此作为双方存在雇佣关系的依据，并当庭问出“如果不是你的工人，你为什么要付钱？”等问题，荒谬至极。

张某出于人道主义同情，为伤者垫付医疗费，却因此留下话柄，反遭讹诈。

一审法院居然采纳被上诉人的以上观点，是对善意举动的恶意相向，于法无据。

三、戴某如何受伤的细节一审未查清。

因院墙只有1米多高，并且是在人和墙之后才有采光井，人不可能越过院墙掉到采光井的，至今戴某如何受伤，是否在工作的地点均不清楚，请求二审法院依法查明或发回重审。

综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法予以改判或发回重审。

二
审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人青岛永鑫建筑工程有限公司提交2020年4月份代理人到现场拍摄的照片，证明其在完成主体工程后，已将涉案的肇事采光井采取了封堵措施，采用木方钉盖板封堵洞口，不存在安全隐患。

戴某等砌筑砖墙的施工人，在砌筑院墙时墙体砌筑在洞口上。

工人为了方便砌筑墙体，将木方盖板拆除后，洞口裸露，但未采取施工安全围护措施，导致坠落受伤。

时隔一年后现场仍留有被墙体施工人拆除后遗留在现场的封堵木方盖板。

说明上诉人已经对采光井采取了适当的安全措施，在本案中无过错，无责任。

张某发表意见称，张某承包的是别墅的围墙，后院部分与张某无任何关系。

戴某、杨某及青岛两髻山文化旅游实业有限公司未陈述意见。

本院认为，上诉人青岛永鑫建筑工程有限公司提交的照片系其单方制作，且于事故发生一年后拍摄，无法证明上诉人的主张成立。

综上所述，张某、青岛永鑫建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
青岛永鑫建筑工程有限公司、张某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2021)鲁02民终14382号当事人上诉人(原审被告)：青岛永鑫建筑工程有限公司，住所地平度市东阁街道办事处804省道南东外环路东。

法定代表人：李书周，总经理。

委托诉讼代理人：张立军，山东简成律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：张某。

委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李超，山东融信律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：戴某。

委托诉讼代理人：李虎庆，平度新胜利法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：杨某。

原审被告：青岛两髻山文化旅游实业有限公司，住所地青岛平度市红旗路28号33号楼28-2号103。

法定代表人：毛希健，总经理。

委托诉讼代理人：魏林荣，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚名，山东天正平律师事务所律师。

审理经过上诉人张某、青岛永鑫建筑工程有限公司因与被上诉人戴某、杨某及原审被告青岛两髻山文化旅游实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初2542号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称青岛永鑫建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任(上诉金额为42,873.53元)；2.上诉人不承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实有误，上诉人不应当承担赔偿责任。

上诉人承包青岛两髻山文化旅游实业有限公司的齐东翰府主体工程，除甲方分包项目外已经全部完成。

涉案院墙工程非上诉人的承包范围。

上诉人在工程施工完成后已对预留洞口采取了防护措施，用木方加钢钉钉上防护板进行防护。

原告在砌筑墙体施工过程中，需在洞口上垒砖，拆除了防护板，但未做二次防护，洞口裸露，导致坠落。

本次伤害事件是原告未注意自身安全，拆除上诉人所做的防护后，未采取二次防护措施所致。

一审判决认
定上诉人防护措施不够，具有一定过错，没有事实依据。

二、一审法院未进行现场勘验，对原告砌筑墙体需拆除封堵没有直观的认识，正是原告等施工人为方便、图省事，没有施工安全意识，在拆除封堵盖板后洞口裸露，未采取安全措施封堵洞口，直接在裸露的洞口上施工，导致事故发生。

二审被上诉人辩称张某辩称，对青岛永鑫建筑工程有限公司承包的工程范围不清楚，对于戴某受伤的事情也不清楚。

戴某、杨某及青岛两髻山文化旅游实业有限公司未陈述意见。

张某上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回戴某对上诉人的诉讼请求；由杨某承担赔偿责任；或发回重审；2.由被上诉人承担本案上诉费用。

事实和理由：一、一审法院在未查清事实的情况下错误认定雇佣关系。

本案中，上诉人已提交声明书、结算单据、录音等证据证明涉案砌墙工程承包给杨某，由杨某组织人员，自带工具自行施工，按每立方米220元结算工程款，完工后经各方人员签字确认工程款，杨某已结清款项。

对以上事实杨某当庭确认，并声称是介绍刘某找人干的活，他负责要钱。

上诉人与戴某从不相识，从未找过戴某干活，从未给戴某结过任何工资，根本不存在雇佣关系。

事故发生后，杨某下落不明，拒不出面，为了整个工地不停工，房地产公司找到上诉人，让上诉人出面处理事情，具体责任先不谈，救人要紧，上诉人不得已垫付医疗费。

如果因上诉人垫付医疗费就推定上诉人有责任明显不公平，也不符合社会主义价值观，是典型的有罪推定，反而让出事后拒不露面的杨某不承担法律责任，公平何在？并且，杨某当庭表示，“将活介绍给案外人刘某，刘某找他们去干，我负责给他们要钱”。

一审法院要求杨某刘某的联系方式，他当庭同意后拒不提交，应承担对其不利的法律后果，一审法院忽略上述事实，并未追加刘某为本案被告，漏列当事人，导致本案基本事实并未查清。

杨某支款后将款项如何分配，杨某自己扣留多少款项？刘某如何分配工程款、是谁找的戴某等均未查明，就作出判决，对上诉人极其不公。

二、一审法。