我国代表人诉讼制度的立法完善(一)
我国代表人诉讼制度存在的问题及对策
云南社会主义学院学报 2012年第6期 NO.6,2012 云南社会主义学院学报JO UR NA L OF YU N NA NI N ST I TU T E OFS O CI A L I S M 84论我国代表人诉讼制度存在的问题及对策 王艺雄 李 磊 宣弯弯 （北方工业大学 文法学院，北京 100144） 摘 要：由于群体纠纷涉及人数多，涉及面广，牵扯的利益多，因此，群体纠纷的司法解决必须充分考量法院的司法能力。
我国立法和司法实践的诸多因素导致法院在解决群体纠纷时遭遇很多困境和压力，本文对此进行了分析，并在此基础上提出了完善我国民事诉讼代表人诉讼制度得具体对策。
关键词：代表人诉讼；问题；对策 中图分类号：D915.4 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）06-0084-3 近年来，伴随着我国经济的高速发展和社会的转型，因证券欺诈、环境污染、产品责任等导致的大规模侵权行为以及由此引发的群体性纠纷呈不断上升之势。
目前，我国解决群体纠纷的的制度是代表人诉讼制度。
但现行法律关于代表人诉讼制度的规定不合理以及诸多现实等原因使得法院和民事诉讼主体难以适用代表人诉讼解决纠纷。
本文即以此为问题展开研究。
一、群体纠纷主要表现 （一）劳动争议纠纷。
因劳动争议引起的群体纠纷其中，比较常见的是因缴纳社会保险费、支付经济补偿金、克扣和拖欠工资、加班费等引发的纠纷。
此外比较典型的还有事业单位与劳动者之间的争议，这类争议与社会转型期间的政策性问题相关，按照以前的政策及地方性法规，事业单位非正式工作人员（如代课老师、农村兽医等）的福利待遇、工资薪金等方面与正式工作人员相比确实存在一些差异，随着《劳动合同法》的颁布实行，“同工同酬”成为用人单位的非正式人员的一个合理要求。
事业单位的非正式人员在多次向相关单位反映情况却仍然无法解决时，往往会联合起来向法院起诉。
因为这类“历史遗留问题”引发的劳动争议纠纷往往人数众多。
论我国代表人诉讼制度的改革
论我国代表人诉讼制度的改革朱晓敏中国海洋大学【摘要】群体纠纷是当代各国共同面临的问题，而各国选择适用的群体诉讼制度却千差万别，显示出多元化的趋势。
代表人诉讼制度是我国群体诉讼的制度形式，其对于解决群体性纠纷具有积极的意义，但自身存在的缺陷也不容忽视。
本文在对我国代表人诉讼制度的现状、问题进行分析的基础上，对完善该制度提出建议。
【关键词】群体纠纷群体诉讼代表人诉讼制度一、代表人诉讼制度的概述代表人诉讼是一种群体诉讼，而群体诉讼是一个集合性概念，并非法定的诉讼形式。
群体诉讼制度指由少数人代表其他人进行的，目的在于一次性解决群体纠纷的诉讼制度，其不论代表人是为他人也为自己寻求救济，还是仅仅为未出庭的群体成员寻求救济，同时也不论代表人是案件的直接利害关系人还是案外第三人。
其实质在于对损害群体利益的违法行为请求救济。
在现代社会，大规模的运输、消费市场的运行，一旦发生事故，必然危及很多人的利益。
如此危害面积之大、受害人数较多的案件，如果受害人单独起诉至法院，不仅会造成法院的巨大压力，也会造成法院对纠纷的重复审理，降低法院的工作效率。
因此代表人诉讼制度的设立便应运而生。
其理论基础如下：其一，诉讼效率理论。
对群体纠纷实行一次性解决，实行代表人诉讼制度，可以在最大限度内，就多数方当事人之间的共同问题，通过证据共通的原理进行一次性的确定，从而有效的利用了司法资源，提高了办案效率。
其二，个人权利与公共利益的衡平，其实就是私益诉讼到公益诉讼的过渡，代表人诉讼制度正是为保障不确定的大多数人的公共利益而设置的。
二、我国代表人诉讼制度的现状、存在问题１．我国代表人诉讼制度的立法及现状。
根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法适用意见》的有关规定，我国的代表人诉讼制度分为人数确定的代表人诉讼制度和人数不确定的代表人诉讼制度。
在司法实践中。
对于当事人人数确定、诉讼标的同类的群体性诉讼案件，我国各地区法院的处理方式有很大的不同，既有原则上采用分案处理的，也有少数发生在欠发达地区或农村的案件，因诉讼规模相对较小而适用代表人诉讼制度的。
完善行政机关负责人出庭应诉制度的思考
完善行政机关负责人出庭应诉制度的思考行政诉讼是法院依照司法程序解决行政争议的一种法律制度，法院通过司法审查的方式可以有效地监督行政机关的权力，促使其依法行政，使公权力与私权利达到平衡，有效缓解官民之间的矛盾。
受制于当时的法治观念，1990年我国的行政诉讼法中并没有明确规定行政机关负责人出庭应诉，实践当中“告官审官却不见官”的问题也较为普遍。
作为行政机关的法定代表人，积极出庭应诉本是行政机关负责人理应承担的职责，但很多行政机关负责人对于行政诉讼还存有抵触情绪，认为做被告是件丢人的事情，甚至不愿意出庭通过行政诉讼来解决问题而宁愿不断接待当事人的信访。
“告官”却见不到“官”，不仅会引起行政相对人对行政诉讼的解决纠纷能力的质疑，也会削弱他们通过行政诉讼来化解纠纷的积极性。
因此，行政诉讼中被告应诉状况对行政诉讼发展有着非常大的影响。
1998年陕西省合阳县政府率先规定了行政机关负责人出庭应诉，由此也奠定了我国地方立法中行政机关负责人出庭应诉制的基础。
随后，我国一些地方通过地方立法的形式也制定了关于行政机关负责人出庭应诉的规定。
但围绕该制度的质疑声一直未断，不少学者认为这会加大行政机关负责人的工作量，出庭作秀的成分大于其實际意义。
直到《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法> 的决定》的正式通过，标志着行政机关负责人出庭应诉正式成为了国家层面的法律中制度固定了下来。
</中华人民共和国行政诉讼法>一、关于行政机关负责人出庭应诉的制度内涵行政机关负责人出庭应诉制度主要体现在行政诉讼法的第三条第三款：“被诉行政机关负责人应当出庭。
不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
”可以看出，行政机关负责人出庭应诉是原则，不出庭是例外。
因此究竟如何界定行政机关负责人的范围就成为了首要问题。
（一）行政机关负责人的范围界定所谓“行政机关负责人”按照约定俗成的惯例来看，这理应是单位的正职首长，也就是老百姓所谓的“一把手”。
论我国群体诉讼解决机制的完善路径
２０２０年第１期(总第１４２期)黑龙江省政法管理干部学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗＮｏ １㊀２０２０(ＳｕｍＮｏ １４２)论我国群体诉讼解决机制的完善路径张明继(华东政法大学法律学院ꎬ上海２０００４２)摘要:代表人诉讼制度是我国解决群体纠纷的重要法律制度ꎬ但其在受案范围㊁代表人选定方式㊁诉讼实施权授予方式㊁代表人的权限㊁主要救济类型㊁判决拘束范围等方面均存在一定局限性ꎬ无法满足实践需求ꎮ可以借鉴美国集团诉讼制度㊁德国团体诉讼制度和日本选定当事人制度之构造与法理ꎬ汲取其中有益经验ꎬ在维持代表人诉讼目前地位的前提下ꎬ完善我国代表人诉讼制度ꎬ更好地解决俞趋新型化㊁复杂化的群体纠纷ꎮ关键词:群体诉讼ꎻ集体诉讼ꎻ团体诉讼ꎻ公益诉讼ꎻ代表人诉讼制度中图分类号:ＤＦ９１５㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１００８－７９６６(２０２０)０１－００９２－０６收稿日期:２０１９－０３－０７作者简介:张明继(１９９６－)ꎬ男ꎬ江西萍乡人ꎬ２０１７级诉讼法学专业硕士研究生ꎮ㊀㊀学界对于我国群体诉讼的完善及未来走向已有诸多讨论ꎬ争议较大者为现行法律规定之代表人诉讼制度的取舍与美国代表人诉讼制度的引入及借鉴问题ꎬ其中也不乏对德国团体诉讼㊁示范诉讼制度之提倡ꎬ对日本选定当事人制度之探讨ꎮ随着公益诉讼司法解释㊁新民诉解释的相继出台ꎬ群体诉讼再次进入学界视野ꎬ相关研究亦日渐热烈ꎮ对此ꎬ笔者的基本观点是ꎬ就目前我国群体诉讼纠纷现状而言ꎬ应当保留现行之诉讼代表人制度ꎬ同时吸收美㊁德㊁日相关群体诉讼制度合理优势ꎬ积极完善发展代表人诉讼制度ꎬ以期更好地解决俞趋新型化㊁复杂化的群体纠纷ꎮ本文分为四个部分:第一部分将论述我国群体诉讼制度的概念㊁法理及特征等ꎬ力求简明扼要地梳理其基本概况ꎻ第二部分将采用比较研究的方法ꎬ将美㊁德㊁日之集团诉讼制度㊁团体诉讼制度ꎬ选定当事人制度作出初步比较ꎬ分析各自优劣ꎮ不论今后参考何种制度抑或兼容并蓄以图自身发展ꎬ皆立于此基础之上ꎻ第三部分主要是分析代表人诉讼的成就与不足ꎻ第四部分则提出完善代表人诉讼制度的立法建议ꎮ一㊁群体诉讼制度的基本概况(一)群体诉讼的概念及分类关于群体性纠纷的概念界定ꎬ目前主要存在两种观点:一是 人数说 ꎬ以纠纷涉及的人数众多作为定义基础ꎬ通常表述为 纠纷主体一方或双方在多人以上的特殊性社会纠纷 ꎻ二是 纠纷性质说 ꎬ该说着眼于群体性纠纷的类型及其特性ꎬ认为群体性纠纷通常由一起侵权事件导致不特定多数人受损ꎬ因此群体纠纷又称为大规模侵权纠纷ꎬ并分为 大额多数 与 小额多数 两种基本型[１]ꎮ其共性在于均认为传统的两造诉讼无法解决此类纠纷ꎬ须另辟蹊径ꎮ其个性在于不同类型和性质的群体纠纷需要创新不同的解决机制ꎬ使得救济方式与纠纷特性相契合ꎮ我国立法采用 人数说 对群体纠纷进行界定ꎬ人数众多以１０人以上为基准ꎬ理由在于:一是我国群体诉讼雏形 四川省安岳县元坝乡㊁努力乡１５９６户种稻经验户与安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷一案ꎬ法院是将共同诉讼制度与诉讼代理制度结合ꎬ尝试性地首次实践了诉讼代表人制度ꎬ当时群体诉讼制度刚刚起步ꎬ立法与司法上对其类型与性质的认识尚且不足ꎬ只能通过 人数说 进行定义以期其发展ꎻ二是随着司法实践的逐步推进和理论上的探讨ꎬ我国群体诉讼的基本类型与现状日渐清晰ꎮ我国群体纠纷呈现出范围广泛㊁类型复杂等特点ꎬ并无某种类型的群体纠纷 独占鳌头 的趋势ꎬ因此从纠纷性质方面着手无法准确定义群体诉讼ꎻ三是人数众多之基准ꎬ乃司法经验总结之结果ꎬ既要考虑群体诉讼的聚合当事人能力ꎬ又须考虑法院的办案压力ꎮ不过ꎬ随着社会经济发展ꎬ该基准将发生变化ꎮ我国群体纠纷表现形式繁杂ꎬ从不同角度可作如下分类: (１)急需救济型与权利保障型ꎮ这是根据对当事人救济之急迫程度来划分的ꎮ(２)小额多数型与大额多数型ꎮ这是从当事人的受损程度进行划分的ꎮ(３)矛盾缓和型与强烈对抗型ꎮ这是从双方当事人对抗的激烈程度划分的ꎮ(４)一次冲突型与关系持续型这是按照纠纷发生频率及持续时间进行的划分[２]ꎮ分类的意义在于ꎬ不同类型的群体纠纷具体不同的性质ꎬ采取的解决途径不同㊁调解运用与否及其力度不同㊁程序的疾缓不同㊁司法资源的配置不同ꎬ总之要做到具体问题具体分析ꎬ从而更好地解决纠纷ꎮ(二)我国代表人诉讼制度简述我国关于群体诉讼的主要解决机制为代表人诉讼制度ꎬ规定在«民事诉讼法»第５３㊁第５４条ꎮ以起诉时当事人人数是否确定为标准ꎬ分为人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼两种类型ꎮ二者在诉讼形式㊁代表人确定方式㊁判决效力㊁未被代表的当事人之处理等方面都存在差异ꎮ代表人诉讼有两个周边制度ꎬ即共同诉讼与公益诉讼制度ꎬ三种制度的设计理念均为解决一方或双方当事人为两人以上的多数人纠纷ꎮ群体诉讼ꎬ就性质而言ꎬ实际上是一类特殊的共同诉讼ꎬ以权利本位为指导思想ꎬ进行个别的㊁具体的救济ꎬ唯一区别在于人数ꎬ以十人为分界线ꎮ公益诉讼则相对特殊ꎬ它是社会本位思想的产物ꎬ是公共执法权力扩张的表现ꎬ旨在救济大规模侵权事件中受损的国家和社会公共利益ꎬ打击大规模侵权行为ꎮ国家㊁社会和个人(或组织)的利益是一致的ꎬ三者的关系是整体与部分的关系ꎬ既相互依存又相互独立ꎮ公益诉讼人代表国家和社会起诉ꎬ实质上也是维护不特定多数人已经受损或者面临威胁的合法权益ꎬ从这个层面上看ꎬ公益诉讼也可以说是一种特殊的群体诉讼解决机制ꎮ«民事诉讼法»第２８８条规定: 人民法院受理公益诉讼案件ꎬ不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第１１９条规定提起诉讼ꎮ 可见ꎬ公益诉讼的提起并不影响私人起诉ꎬ公共利益与私人利益的救济可以同时进行ꎬ二者是并立的关系ꎮ一般而言ꎬ能够进入公益诉讼视野并被诉至法院的纠纷皆为大规模的侵权纠纷ꎬ或为小额多数ꎬ或为大额多数ꎮ无论何种类型ꎬ其涉及面广ꎬ受损人数多ꎬ社会影响深远ꎬ甚至成为某类新型纠纷解决的里程碑ꎮ综上所述ꎬ笔者认为ꎬ我国解决多数人纠纷的诉讼机制有三个层次:第一个层次为共同诉讼ꎬ受案门槛最低ꎻ第二个层次为代表人诉讼ꎬ属于特殊的共同诉讼但相对独立ꎬ要求一方或双方当事人１０人以上ꎻ第三个层次为公益诉讼ꎬ是规模更大㊁涉案面更广㊁社会影响更高的群体诉讼的一种公力救济ꎬ在此种纠纷中受损的当事人可以组成一个 群体 提起代表人诉讼ꎬ单个受害人也可以提起私人之诉ꎬ更重要的是ꎬ法律规定的机关或组织将提起公益诉讼ꎬ这三个诉讼相互之间并不排斥ꎬ可以并存ꎮ二㊁美㊁德㊁日群体诉讼基本模式我国的群体诉讼制度起步较晚ꎬ在此之前ꎬ美㊁德㊁日三国的典型性的群体诉讼模式已经相对成熟ꎬ故有必要对其研讨分析ꎬ适当汲取其优势ꎬ借鉴其成功经验ꎬ以图自身发展ꎮ(一)美国的集团诉讼制度所谓集团诉讼ꎬ是指有单个人或小部分人同时代表自己和与自己具有共同利益的一大批人或全体共同诉讼人进行诉讼的制度ꎮ其声名远扬的原因主要在于能救济多数小额受害者受损的合法权益ꎮ集团诉讼有以下特征:(１)集团属于法律拟制的诉讼主体ꎬ以面临共同之法律问题或事实问题或具有共同利益关系为划分半径ꎬ其当事人资格是由司法权赋予的[３]ꎻ(２)诉讼代表人以默示的消极认可方式产生ꎬ其提起集团诉讼无须其他当事人的同意ꎻ(３)集团人数采取退出制方式进行确定ꎬ未明确提出退出集团者即为集团成员ꎬ法院可以作出缺陷判决并对其产生拘束力ꎻ(４)判决仅需明确集体的整体权利与义务ꎬ其效力不仅及于出庭的当事人ꎬ同时也拘束未出庭的当事人甚至潜在的当事人ꎬ其判决可以援引ꎬ对被告具有较强的威慑力ꎻ(５)权利实现具有间接性ꎬ诉讼代表人可以行使实体权利ꎬ其他成员不参加诉讼ꎬ而是通过诉讼代表人间接实现其权利ꎮ不难看出ꎬ美国的集体诉讼中ꎬ诉讼代表人起诉便捷ꎬ且具有广泛的诉讼权利ꎬ在诉讼中起主导作用ꎮ这使得集团诉讼呈现以下功能:(１)能够快速聚合小额多数主体ꎬ将各个诉求集中行使ꎬ集中处理ꎬ具有强大的聚合当事人功能ꎻ(２)诉讼的便捷㊁快速提起ꎬ不仅及时维护了当事人合法权益ꎬ而且能够惩处违法ꎬ通过私人执法ꎻ(３)立案门槛较低ꎬ能够适用快速发展的市场经济下主体流动性强㊁商业行为复杂多变的特点ꎬ使得集团诉讼突破了时间与地域上的限制[４]ꎮ当然ꎬ集团诉讼制度的顺利运作和与其配套的律师风险代理胜诉酬金制㊁惩罚性赔偿等制度的支撑密不可分ꎮ固有优势亦有弊端ꎬ如诉讼耗时长㊁耗资巨大ꎬ律师操纵诉讼导致滥诉和恶意诉讼ꎬ集体内部利益分配等等都是集团诉讼制度面临的难题ꎮ更为重要的是ꎬ集团诉讼在理论上与英美法系的正当程序理论明显冲突ꎬ使得理论与具体制度不相协调ꎮ(二)德国的团体诉讼制度德国法学向来以思维缜密㊁逻辑严谨著称ꎬ尊崇大陆法系传统的当事人理论ꎬ主要以共同诉讼制度解决群体纠纷ꎮ但在现代ꎬ共同诉讼制度明显无力及时高效地解决各类大规模的群体纠纷ꎬ因此德国发展了独特的团体诉讼制度ꎮ团体诉讼ꎬ是指赋予法律规定的某些团体诉讼资格与诉讼实施权ꎬ其可以代表团体提起诉讼ꎬ行使诉讼权利ꎬ承担诉讼义务ꎬ并可以独立处分实体权利的制度ꎮ通俗来讲ꎬ是指法定的公益性社会团体ꎬ为维护公共利益或社会利益ꎬ以自己的名义提起诉讼的制度ꎮ团体诉讼在德国实际上属于特别法上的程序ꎬ并非一般的处理群体纠纷的机制ꎮ通过在群体纠纷多发领域制定实体法ꎬ并在该领域建立专门的特殊程序ꎬ尤其以反不正当竞争㊁消费者权益保护和一般交易领域为典型[５]ꎮ传统上的团体诉讼ꎬ主要是不作为之诉ꎬ即要求被诉者履行义务ꎬ承担相应的责任ꎬ以维护广大群体的合法权益ꎮ随着社会发展ꎬ团体诉讼有了新的发展ꎮ德国法律赋予起诉团体在特定条件下提出损害赔偿请求的权利ꎬ起诉团体的权利得到了加强ꎬ职能逐渐扩张ꎬ有利于更好地发挥团体诉讼制度的机能ꎬ实现司法公正ꎮ其肇始于德国投资者典型诉讼法ꎬ它在投资者典型诉讼和消费者团体诉讼中加入了损害赔偿请求权ꎮ在法国ꎬ消费者团体诉讼亦得到长足发展ꎬ受害人可以书面授权消费者团体提起损害赔偿之诉ꎮ总之ꎬ引进损害赔偿之诉ꎬ扩大团体权限是团体诉讼的大发展趋势ꎮ相比于美国的集团诉讼制度ꎬ团体诉讼具有以下优势:(１)集团诉讼只能提供事后救济ꎬ在损害发生之后提供补偿㊁作出惩处ꎮ而团体诉讼不但能通过不作为之诉提供事前救济ꎬ防患于未然ꎬ而且损害赔偿之诉也逐渐丰满ꎬ双重救济体系轮廓清晰ꎮ(２)集团诉讼中集团资格是司法权赋予的ꎬ具有临时性与拟制性ꎬ起诉方有集团ꎬ案结则集团不复存在ꎮ而 团体 则是法律规定的ꎬ其资格与权限于法有据ꎬ具有常设性与稳定性ꎬ可以有效避免集团诉讼中集团构成审查㊁加入与退出等复杂问题ꎬ而且便于监管ꎮ(３)集团诉讼是诉讼担当理念下的产物ꎬ与两造诉讼相去甚远ꎬ在理论上有着无法缓和的矛盾ꎬ且诉讼程序较为复杂ꎬ对配套机制与善后机制的要求较高ꎮ团体诉讼则是在诉讼信托理论下构建的ꎬ与传统诉讼模式差别不达ꎬ仍未脱离两造诉讼的基本模型ꎬ形式更加简便ꎮ值得一提的是ꎬ我国的公益诉讼明显借鉴了团体诉讼的有益经验ꎬ笔者认为二者有诸多相似:其一ꎬ旨在维护公共利益与社会利益ꎻ其二ꎬ将诉讼实施权赋予法律认可之主体ꎬ或为公益性社会团体或为法定机关㊁法定组织ꎬ允许其以自己名义起诉ꎻ其三ꎬ将 一对多 转化为 一对一 模式ꎬ置于两造诉讼范畴ꎬ对传统理论既有保留又有突破ꎻ其四ꎬ二者选择的都是公共执法模式ꎬ制度发展具有渐进性ꎮ因此ꎬ我国公益诉讼的立法基本上可以循其发展轨迹进行研习借鉴ꎬ以完善自身ꎮ团体诉讼制度的功能实现依赖于 团体 的设立与法律认可ꎬ针对不同类型的群体纠纷ꎬ可以建立不同团体来提起诉讼ꎬ使其能够适用群体诉讼类型多样化㊁复杂化的特点ꎬ保持团体诉讼蓬勃的生命力ꎮ将群体诉讼任务交给合法设立的团体ꎬ要求其有过硬的法律素养和业务能力ꎬ能够胜任提起团体诉讼的重任ꎬ同时也应当建立相应的保障与监督机制ꎮ一旦各类团体建立起来ꎬ群体纠纷便能得到系统化㊁专业化㊁精细化的解决ꎮ(三)日本的选定当事人制度日本的选定当事人制度是受英国法信托理论影响而创设的ꎬ规定在«日本新民事诉讼法»第３０条规定: 当因与某一事件有牵连而具有共同利益的当事人为多数且不属于本法第二十九条规定的非法人团体时ꎬ该全体成员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼ꎮ选定当事人制度比较独特ꎬ对美国和德国的相关制度均有借鉴ꎬ但总体来讲ꎬ还是偏向美国的集团诉讼ꎮ选定当事人制度与德国团体诉讼大致区别如下:(１)起诉主体不同:团体诉讼中是法律规定的公益性社会团体ꎬ选定当事人制度中是受害群体中的一人或数人ꎻ(２)制度基础不同:团体诉讼是诉讼信托ꎬ选定当事人制度是诉讼担当ꎻ(３)救济类型不同:团体诉讼旨在保护公共利益ꎬ以不作为之诉为主要救济手段ꎬ损害赔偿之诉是其发展方向ꎮ选定当事人以救济私益为设计理念ꎬ主要通过损害赔偿之诉保护私人利益ꎮ与集团诉讼相比有如下差异:(１)代表人的要求不同:集团诉讼中ꎬ诉讼代表人资格是默示的消极认可方式赋予的ꎬ只要集团成员未明确提出退出ꎬ应当受到判决拘束ꎻ选定当事人制度中ꎬ诉讼代表人的资格与权利ꎬ均须由其他利害关系人以书面形式进行委托ꎻ(２)审批严格程度不同:集团诉讼的起诉门槛很低ꎬ虽然便于当事人诉讼但也容易造成滥诉ꎬ因此法院对其严格审查ꎻ选定当事人诉讼则相对稳妥ꎬ不易造成滥诉ꎬ故不似集团诉讼严格[６]ꎻ(３)判决的震慑力不同:集团诉讼不仅是为了救济当事人的受损权利ꎬ更是通过私人执法ꎬ让违法者吐出违法所得ꎬ其诉讼规模很大且惩罚性赔偿较多ꎬ对被告的威慑极大ꎬ选定当事人制度无此类效果ꎮ三㊁代表人诉讼制度的评析群体诉讼最大特征在于一方或双方当事人人数众多ꎬ传统两造诉讼无法容纳ꎬ基于程序效益与公平正义的要求ꎬ化繁为简之法是将诉讼实施权授予其中的少数人ꎬ由其代表多数人进行诉讼ꎬ平衡人数众多与有限诉讼空间的矛盾ꎬ进行集合性处理ꎬ达到以点概面的效果ꎮ其价值功能在于扩大司法定纷止争之机能㊁提高诉讼效率㊁平衡双方力量㊁避免矛盾裁判㊁避免讼累ꎮ因此在设计群体诉讼制度时必须考虑以下因素:群体诉讼的受案范围㊁代表人选定方式㊁诉讼实施权授予方式㊁代表人的权限㊁主要救济类型㊁判决拘束范围等ꎬ笔者将从这几个方面分析我国代表人诉讼制度的特点并予以评判ꎮ我国代表人诉讼制度的立案标准是一方或双方当事人人数众多ꎬ并基于同一或同类诉讼标的ꎮ可见ꎬ立法上对于群体的范围是以 同一或同类诉讼标的 为半径划分的ꎬ导致代表人诉讼的提起受到严格限制ꎬ适用空间过窄ꎮ司法实践中较为常见的案件如同一事实造成多数人受损ꎬ有的当事人依据合同关系起诉ꎬ有的当事人依据侵权关系起诉ꎬ根据法律规定ꎬ尽管致损事实相同ꎬ但其诉讼标的既不同一亦不同类ꎬ仍不能适用代表人诉讼ꎬ使得代表人诉讼的适用范围十分有限ꎮ归根到底ꎬ代表人诉讼实质上是共同诉讼的特别类型ꎬ仍未摆脱共同诉讼在解决此类群体诉讼上的局限性ꎮ从法条的表述看来ꎬ代表人诉讼也只不过是在共同诉讼的基础上增加了一方或双方当事人人数１０人以上的条件ꎬ二者可谓一般与特殊之关系ꎮ因此代表人诉讼呈现的只是处理共同诉讼中以１０人以上为半径划分的纠纷时的一种技术性的简化ꎬ并无实质性的发展ꎮ当然ꎬ诉讼代表人制度在一定程度上扩大了诉讼容量ꎬ加之公告登记程序的确立ꎬ使得群体诉讼整体上能够为法院所掌控ꎮ分析两类代表人诉讼的代表人选定方式ꎬ不难看出ꎬ群体纠纷诉至法院并立案后ꎬ法院一般先确定群体成员范围ꎬ然后从中选定诉讼代表人ꎬ而且该代表人资格的取得须经过被代表人的同意ꎮ诉讼代表人在产生时间上迟于诉讼群体的界定ꎬ无论是协商还是指定ꎬ诉讼代表人均须被代表人的认可ꎮ在诉讼代表人身份确认之后ꎬ方授予诉讼实施权ꎮ此不同于美国的集体诉讼制度ꎬ当事人在起诉时预先设立之身份即为诉讼代表人ꎬ一旦法院正式受案ꎬ则起诉者的诉讼代表人身份随即确认并获得诉讼实施权ꎬ再通过退出制界定群体范围ꎮ二者的操作顺序明显相反ꎬ导致诉讼成本相差甚远ꎮ在实践中ꎬ经常因利益冲突的不可调和㊁处分权理论的固守㊁ 自己的权益自己做主 的诉讼文化等因素导致诉讼代表人的选定耗时长㊁成本高㊁当事人在诉讼投入上明显不足等弊病ꎬ与程序效益㊁诉讼经济理念相冲突ꎮ«民事诉讼法»第５３条后半段规定: 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力ꎬ但代表人变更㊁放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求ꎬ进行和解ꎬ必须经被代表的当事人同意ꎮ 诉讼代表人行使实质权利时需要被代表人的事后授权ꎬ一方面耗费时间精力ꎬ另一方面一旦有被代表人不同意其行使该实质权利ꎬ则诉讼可能中断ꎬ导致诉讼拖延ꎮ立法对于诉讼代表人的权利限制太甚ꎬ诉讼代表人基本上 走一步问一步 ꎬ亦步亦趋ꎬ程序脱节迟缓明显ꎮ笔者认为ꎬ从逻辑上而言ꎬ诉讼代表人的权限是群体诉讼顺利展开的先决问题ꎬ大致有两种解决方式:一是事后授权ꎬ即民事诉讼法规定的方式ꎻ二是事后监督ꎬ将实质性权利的处分权授予诉讼代表人ꎬ对其实施诉讼的过程与结果进行监督ꎬ若因重大过失或故意不当行使该权利导致被代表的群体成员利益受损ꎬ应当承担相应责任ꎮ笔者更提倡第二种途径ꎬ这种方式更有利于提高群体诉讼的效率ꎬ同时也保障了当事人的合法权益ꎮ当然将何种实质性权利授予诉讼代表人ꎬ诉讼代表人承担责任的对应面该是何种获益ꎬ亦须探讨ꎮ我国主要救济类型是损害赔偿ꎬ且以补偿性损害赔偿为主ꎬ惩罚性损害赔偿为辅ꎮ损害赔偿责任以具体受害人与具体权利内容为要件ꎬ适用上有严格的证明程序ꎬ属于个体的㊁具体的救济ꎮ群体诉讼涉面广㊁内容复杂㊁社会影响大ꎬ于此应当强调司法的惩治机能ꎬ以个案的公正裁判恢复受损的当事人利益ꎬ惩治大规模侵权行为人ꎬ力求 打击一个ꎬ震慑一片 ꎬ达到良好的法律效果与社会效果ꎬ强化公众对司法公正的信仰ꎮ目前ꎬ我国的惩罚性损害赔偿规定较少ꎬ通过私人执法ꎬ打击大规模侵权的力度明显不够ꎬ因此有必要在立法上予以加强ꎮ对于人数确定的代表人诉讼ꎬ判决效力自然及于已经确定当事人ꎬ无须赞述ꎮ值得探讨的是人数不确定的代表人诉讼的判决效力:其一ꎬ人数的不确定是相对的ꎬ通过公告和权利登记程序ꎬ在开庭前诉讼人数得以具体确定ꎻ其二ꎬ该判决效力具有扩张性ꎬ未登记的权利人在诉讼期间以相同事实和理由起诉的ꎬ法院裁定适用先前之裁判ꎮ笔者认为须注意的是ꎬ为了保持制度体系的连贯性和协调性ꎬ此处的未登记之权利人提起的诉讼ꎬ其诉讼标的应当与前案裁判的诉讼标的同一或同类ꎮ立法规定实际上反映了大陆法系既判力相对性原则的基木诉讼理念ꎬ在成文法背景下ꎬ法律适用以三段论为论证逻辑ꎬ一案一判ꎬ避免矛盾裁判ꎮ英美法系判例法的裁判理念则不同ꎬ后例以遵循先例为原则ꎬ以推翻先例为例外ꎬ奉行实用主义ꎬ借以促进法律发展ꎮ毋庸置疑ꎬ大陆法系传统两造诉讼基本理念与群体纠纷现代化之间出现了矛盾ꎬ在何种程度上突破传统限制将决定大陆法系群体诉讼制度的未来走向ꎮ四㊁代表人诉讼制度的完善笔者认为应当保留该制度并积极完善ꎬ各国的典型群体诉讼制度虽然各有千秋ꎬ但并不能完全取代代表人诉讼而成为我国解决群体纠纷的主要途径的地位ꎮ关于完善代表人诉讼制度ꎬ可从以下几个方面着力: (一)扩大适用范围立法上的 诉讼标的同一或同类 标准过于严苛ꎬ立案门槛太高ꎬ限制了代表人诉讼制度的适用ꎮ因此ꎬ可以借鉴美国集团诉讼的做法ꎬ以具有共同的法律或事实问题作为起诉条件ꎬ具体可以参照«民事诉讼法»司法解释第２３３条关于反诉构成要件的规定ꎬ规定诉讼请求间或基于相同或者同一类法律关系ꎬ或诉讼请求之间具有因果关系ꎬ或基于相同事实的ꎮ同时考虑到法院的办案压力ꎬ防止滥诉ꎬ应当对是否具有共同法律或事实问题进行严格的审查ꎮ(二)增加救济方式立法上的对于代表人诉讼的救济方式并未明确规定ꎬ实践中受理的案件大多为损害赔偿之诉即事后救济模式ꎮ因此ꎬ应当在立法上规定双重救济模式ꎬ允许提起不作为之诉ꎬ提供事先救济ꎬ赋予代表人诉讼预防保护机能ꎮ需要研究的是ꎬ不作为之诉的原告适格问题ꎬ即由谁来起诉诉讼代表人的不作为行为ꎬ笔者认为可以从以下两方面考虑:首先ꎬ如果存在多名诉讼代表人ꎬ则应当优先考虑诉讼代表人之间的相互监督ꎻ其次ꎬ如果仅有一名诉讼代表人ꎬ则可以参考公司法上的类似做法ꎬ如规定被代表人１０％以上可以作为适格原告ꎮ。
刑事诉讼法实施过程中存在的问题及刑事诉讼制度的完善——我国刑事证据收集规则的立法缺陷及理论研究
「内容提要」刑事证据收集规则是刑事诉讼证据规则的重要组成部分。
然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。
我国刑事证据收集规则的现状：（一）立法方面。
1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。
（二）理论研究方面。
1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。
笔者力图通过对以上问题的反思以寻求更为合理的规则。
「关键词」刑事诉讼证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事诉讼证据规则乃至刑事诉讼法的重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。
其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。
然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。
学术界对此问题也较少涉及。
笔者力图通过对我国刑事证据收集规则的反思探寻更为合理的规则。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。
现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。
然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。
”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。
浅议我国行政审判立法的完善
个 方面:一 面， 行政 对 来 由 许多 政法 、 方 对 相 人 说， 于 行 律 法
规对行政相对人在权利义务上规定的不对等， 对行政相对人
有 学 理的 科 合 规范布 必 致具体行政 局， 将导 行为的 形发 畸
展; 如果没有救济性举措， 行政相对人就没有真正意义上的
的违法行为重在制约， 对行政相对人的合法权益疏于保护，
法权威性差的主要表现是立法形式的散乱。现在除以全 国
自我国《 行政诉讼法》 的颁布实施以来， 我国行政审判有 了长足的发展， 但随着市场经济的不断完善特别是我国加人 WTO 后， 我国行政审判面临的诸多问题逐渐显现出来。主 要表现有 : 第一， 审判案件少， 诉讼程序难启动。我们从行政 审判工作的现状来看， 尽管社会各方面给予了许多积极的评 价， 行政诉讼案件的受案数也呈逐年上升的趋势。但是， 纵 观十多年来我 国的行政诉讼 ， 对一个有 十三亿多人 口， 约
人民代表大会及常委会制定的基本法表现出来的以外， 既有 以国务院制定的行政法规， 又有以部委行政规章以及地方人 大及其常委会制定的地方性法规和地方政府制定的地方性 规章， 还有像最高人 民法院出台的规定和司法解释、 会议纪 要。虽然有些规范性规定、 制度、 解释很重要， 在一定时期内 可以起到制约行政机关行政权过于垄断和规范行政审判秩 序的作用， 可这些规定、 制度、 解释层次低、 矛盾多权威性差。 其制定机关既不是全国人大， 也不是全国人大常委会， 而是 有关国务院各部门和最高法院。立法权威性差不说， 目 加之 前宣传不到位， 广大人民群众了解甚少， 不易广而告之。第 三， 立法内容疏漏。我国《 行政诉讼法》 还是在计划经济向市 场经济体制过渡时期的产物， 其内容现在看来已有许多疏漏 和不足。比如我国行政诉讼法第 n 条、 1 条对收案范围 第2 采取列举的形式， 这为法院法官实际操作带来便利， 但同时 也产生了弊端， 因为该两条规定只作了比较原则和概括的规 定， 如果理解不一样， 就会产生不一样的后果。同时， 它们没
我国群体诉讼制度的完善
河北石家庄
００６ ） ５０ １
、
表人不仅是其他 当事人 的代理人 ， 同时也是本案 的当事人 ， 该享有 应 民事诉讼法上赋予 当事人 的一切诉讼权 利， 包括有权变更 、 弃诉讼 放 请求或承认对方 当事人 的诉讼请求 ， 进行 和解 。 如果在处分实体权利 时还必须经被代表 的全体 当事人 同意 ，那这种主体就不能称 作诉 讼 法意义上 的当事人 。 理论上应 当是 案件当事人 ， 在实践 中却 不享有当 事人的权利 ， 这是一个 自相矛盾的问题 ， 也是我 国代表人诉讼 制度 在 设计上面临 的困境 。 ３ ） 判决效 力的间接扩张性导致 ” 搭便车 ” 现象 。判决 效力间接 扩 张是指在人数不确定的代表人诉讼中 ，未参加登 记的权利人在诉 讼 时效 内提起诉 讼的 ， 人民法院认定其请求成立的 ， 定适用人 民法 裁 院己作 出的判决 、裁定 。这样规定极易 助长当事人 ” 搭便 车 ” 的心 态 。参加 诉讼的当事人耗 费大量的人力 、 物力和财力进 行诉讼 ， 而且 他们还 承担着可能败诉 的风险 ，而对 于因同一事实遭受 损害的未参 加登记 的当事人来讲 ， 在胜诉 之后再行起诉 ， 院可直接裁 定适用原 法 裁判 。 这部分人 以极小 的代价 获得 同等的利益 。在此情形 下 ， 谁也不 愿意费力地带头到法 院起诉 ， 而让他 人 坐享其成 、 分享利益 。这种心 态也是代表 人诉讼被很少援用 的原 因之一 。 三 、 国群体诉讼 制度 的完善 我 要节约诉讼制度成本 ， 提高诉讼制度效率 ， 必须从 以下几方 面改
学
问
（ ）
冯 晓静 郭 广辉
（ 河北经贸大学法学院
【 摘 要】 群体诉讼是解 决群体 性纠纷 的诉讼机 制 ， 国群体诉 各 讼制度的表现 形式各 不相 同，我国的群体诉讼表现形式为代 表人 诉 讼制度 ， 于解决群体性纠纷有着其他诉讼形式无法比拟 的优越性 ， 对 但是也有 自身的缺 陷。 文着重探讨代表人诉讼制度的缺陷与完善 。 本 【 关键词 】 群体诉讼 ； 代表人诉讼 ； 完善
代表人诉讼制度设计缺陷
代表人诉讼制度设计缺陷一、本文概述代表人诉讼制度作为一种集体诉讼形式，旨在维护众多受害者的合法权益，提高诉讼效率，节约司法资源。
然而，在实践中，该制度却暴露出诸多设计缺陷，严重影响了其功能的发挥。
本文将对代表人诉讼制度的设计缺陷进行深入分析，旨在揭示其内在问题，并提出相应的完善建议。
本文将简要介绍代表人诉讼制度的基本概念、历史沿革及其在法律体系中的地位。
通过梳理相关案例和法律规定，本文将揭示代表人诉讼制度在实践中遭遇的主要问题，如代表人的选定机制、诉讼权利的行使、判决效力的扩张等。
本文将结合国内外相关研究和立法实践，对代表人诉讼制度的设计缺陷进行归纳和总结，为后续研究提供参考。
二、代表人诉讼制度的基本理论代表人诉讼制度，又称为群体诉讼或集团诉讼，是现代民事诉讼法中的一项重要制度。
它允许一人或数人代表具有共同或同类利益的众多当事人提起诉讼，判决结果对全体当事人具有约束力。
这一制度的理论基础主要源自诉讼效率与诉讼公正的平衡追求，以及避免对相同或类似法律问题作出相互矛盾的判决。
从诉讼效率的角度来看，代表人诉讼制度通过集中审理具有共同或同类利益的大量纠纷，避免了因相同或类似法律问题反复起诉导致的司法资源浪费。
这种制度设计使得法院能够一次性解决大量同类纠纷，提高了司法效率，减轻了当事人的诉讼负担。
从诉讼公正的角度来看，代表人诉讼制度通过集中审理，确保了法院对相同或类似法律问题作出统一的法律判断。
这避免了因多次审理可能导致的相互矛盾的判决结果，维护了法律的统一性和公正性。
代表人诉讼制度还赋予了被代表人以程序参与权，通过代表人进行诉讼行为，确保了被代表人的合法权益得到有效保护。
然而，尽管代表人诉讼制度在理论上具有诸多优点，但在实际操作中却可能面临一些挑战和困境。
例如，如何确定合适的代表人、如何保障被代表人的程序参与权、如何平衡各方当事人的利益等问题都需要进一步研究和探讨。
这些问题的解决不仅关乎代表人诉讼制度的有效实施，也关乎司法公正和效率的实现。
我国反垄断私人诉讼制度完善
浅谈我国反垄断私人诉讼制度的完善摘要:随着我国网络市场的快速发展，该领域企业滥用市场支配地位的现象日益增多。
之前的”qq大战360事件”（以下简称”3q 事件”）导致上亿用户的权益遭受侵害。
然而我国《反垄断法》在消费者权益保护，尤其是采用私人诉讼的方式维护消费者权益方面的制度设置相对滞后。
本文通过对国外相关制度的介绍，为我国反垄断私人诉讼的制度完善提供经验。
关键词:滥用市场支配地位消费者权益保护私人诉讼2010年底闹得沸沸扬扬的”3q事件”终于在国家有关部门的干涉与调解下暂告一段落，腾讯qq和奇虎360在相关领域的极高市场占有率和强大的支配能力导致此次事件影响巨大，企业滥用市场支配地位的现象在”3q事件”中比较突出。
在这场没有硝烟的战争中，数亿用户被迫面临对网络工具的艰难选择，消费者的劣势地位展露无遗，合法权益受到损害。
”3q事件”后有少数qq用户针对腾讯公司提起了反垄断私人诉讼，但被法院以无管辖权为由不予受理。
不可否认，我国因缺乏具体的法律规定，在通过反垄断私人诉讼手段维护消费者权益方面任重道远，笔者认为借鉴国外成熟经验进而完善我国反垄断私人诉讼制度应当被提上议程。
一.”3q”事件中企业滥用市场支配地位的表现（一）对市场支配地位的认定要禁止经营者滥用市场支配地位限制竞争，首先要认定经营者是否具有市场支配地位。
对市场支配地位的认定主要包括两个方面的构成要件：其一，通过市场占有率与原料、生产技术、资本方面的结合，企业可以排除其他经营者的左右而独立可以影响或妨碍市场竞争的决策和行动；其二，消费者对该企业具有相当程度的依赖，该企业对消费者来说是不可或缺的。
同时，我国《反垄断法》第十八条也做出了相关规定。
以腾讯为例，首先，它旗下的即时聊天软件qq在中国拥有六亿用户，占据中国即时通讯市场份额的77%以上，完全符合《反垄断法》第18条对垄断的认定标准。
其次，腾讯公司是目前中国互联网市场上拥有专利权最多的企业，产品创新能力较强，其技术条件远远领先于其他的同行。
我国关于表见代表制度立法的现状与完善
我国关于表见代表制度立法的现状与完善作者：蔡志国来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第11期关于表见代表制度的有关规定主要体现在《合同法》第50条的规定，此外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条也做了规定。
上述规定虽然在保护市场交易秩序和维护第三人的合法权益方面起到一定的规范作用，然则由于立法本身之不足，表见代表制度在实践应用中的诸多问题尚待厘清。
一、表见代表制度自身的不足表见代表人范围过窄。
《合同法》第五十条规定的表见代表人仅局限于“法定代表人、负责人”，实践中公司的表见代表人除了法律规定的这两类人之外，高职人员、副职人员均可能成为表见代表人，在此类人员充当了表见代表人角色之时，一旦出现交易风险，则风险是否应由公司来承担，对此法律没有规定。
表见行为的概念过于笼统。
表见行为的目的在于使一方原本无订约资格的的行为人获得表面上的订约资格以完成合同的签订。
由于当前表见行为的概念笼统造成对表见行为的认定上存在模糊，包括诸如对于表见代表人“超越权限”的范围程度认定、表见行为的界定、表见行为的法律后果等方面尚需进一步明晰。
代表人责任的不足。
法人的权利能力和行为能力的实现必须借助其代表人实现，也就是通过法人代表来履行公司的权利义务。
在传统法学理论中，“代表说”认为法人代表与法人是同—法律人格权，法人代表对外代表法人，其行为也就是法人的行为，当然应当由法人来承担法人代表的行为所引起的法律后果。
然而这种观点无异于在一定情况下将代表人的人个人行为风险转换成为法人风险，由此代表人的责任将由法人承担，这明显不利于对代表人的行为做出有效规范。
当前我国市场经济并不发达，公司治理结构以及其他经济组织的管理机构亦有很多不完善之处，尤其是代表人责任制度的不成熟，同样会导致代表人的责任认定不足。
近年来，公司董事责任被大幅加强，然而在与之相应的表见代表行为问题上几乎没有涉及。
二、我国关于表见代表制度的立法完善相对于国内对表见代理制度的较多探讨，表见代表制度的立法研究目前尚未引起足够的重视，立法对其规定又过于单薄，导致这一制度在实践中面临诸多相关问题而无法可依的窘境。
论我国股东代表诉讼制度的完善
收 稿 日 期 ：０ ８—０ ２０ ５—０ ６
作 者 简 介 ： 文 塑 （９７ ， ， 江嵊 州人 ， 桂 １６ 一） 女 浙 副教 授 ， 学 硕 士 。 法
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第 ２ 卷 第 ４期 ８
２０ ０ ８年 ７月
绍
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文
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学
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报
Ｖ０ ． １ ２８ Ｎｏ． ４
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＨＡＯＸＩ ＯＦ Ｓ ＮＧ ＵＮＩ ＶＥＲＳ Ｙ Ⅱ
Ｊ１２ ｏ ｕ ．ｏ ８
论 我 国股 东 代表 诉 讼制 度 的完 善
法 依据 。 民事 诉讼 中 的广 义 当事人包 括诉 讼权 的权 利义 务 主体 以外 的非 直 接 利 害关 系 当事 人 ， 院判决 法
可 能 只对 该广 义 当事人 发生程 序意义 上 的效力 ， 一定 发 生实质 上 的效 力 。这 一 理论 也 适 用于 股 东代 表 不
诉 讼 中的原告 股东 ， 原告 股东 与公 司损 害没有 直接 利害关 系 ， 院判 决 只对其 发生 程序 上的效力 。如 果胜 法
辖、 诉讼 的担 保 、 诉讼 的 前置 程 序 等 方 面进 一 步 加 以 完善 。 关键词 ｉ 东； 股 中小 股 东 ； 东权 益 ； 表 诉 讼 股 代
中 图分 类 号 ： １ １ ２ 、 Ｆ １ Ｆ ２ ．６ Ｄ ７ 文 献 标 识 码 ： Ａ 文 章 编号 ：０ ８— ９ ｘ ２ ｏ ）４一 Ｏ ０— ４ １０ ２ ３ （ ｏ ８ ０ Ｏ ９ ０
股 东代表 诉讼 ， 是指 当公 司利益 受到大 股东 、 董事 或公 司其他 管理人 员 的侵害 ， 而公 司又怠 于起诉 时 ，
股东 以 自己的名义代 表公 司提起 诉讼 的制 度 。对 此 ， 美法 国家 叫股 东派 生诉 讼 ， 英 大陆 法系 国家 叫股 东代 表诉讼 。１ 世 纪初 ， ９ 英美两 国为了加 强对股 东权 的保护 ， 制约公 司管 理层 滥 用其 管理 权 ， 以达 到股 东 与董 事之 间 的权利平 衡 ， 在衡 平法 上首创 了股 东代 表诉讼 。此后 ， 多大 陆 法 系 国家 受此 影 响 ， 纷 效仿 。最 许 纷
刑诉课后思考题-祝进杰
刑诉课后思考题-祝进杰绪论课后思考题1、什么是刑事诉讼？（1）刑事诉讼是为了解决犯罪人的刑事责任而进行的由国家机关主导的专门活动。
国家追诉犯罪的目的是为了惩罚犯罪行为，通过刑罚惩罚顺应民众的报复心理从而实现社会秩序的恢复，但这种追诉活动要受到裁判机构即法院的审查，于是就把追诉犯罪的活动纳入诉讼的轨道（2）刑事诉讼是国家主导以解决被指控者与国家之间产生的刑事纠纷的专门活动。
犯罪人侵犯的不仅仅是个体的人身财产利益，而且被视为威胁社会安全和国家统治秩序，国家专门机关代替国家追究犯罪人的行为责任（3）刑事诉讼应理解未国家裁判机构在追诉机构（以及自诉人）的追诉活动与被指控者的防御活动之间实施审查，并使双方展开理性争辩与说服，最终判决刑事案件的活动与过程2、什么是刑事诉讼法？刑事诉讼法是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
刑事诉讼法有广义与狭义之分。
（1）狭义的刑事诉讼法指国家立法机关制定的成文的刑事诉讼法典，在我国是指1979年全国人大通过，并经1996年、2012年、2018年全国人大三次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（2）广义的刑事诉讼法指一切与刑事诉讼有关的法律规范3、刑事诉讼法的渊源有哪些？刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法的表现形式，是刑事诉讼法律规范的存在形式或载体。
我国刑事诉讼法的法律渊源有以下几种：（1）宪法。
宪法作为我国根本大法，是一国的母法，刑诉法的制定和修改，必须以宪法为根据（2）刑事诉讼法典。
规定了我国主要的刑事诉讼程序、制度与原则，是我国主要的刑事诉讼渊源（3）有关法律。
主要指全国人大及其常委会制定的法律中有关刑事诉讼的规定，其中比较常见的有《刑法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《监狱法》、《律师法》等（4）有关法律解释。
较为重要的主要有《高法解释》、《高检规则》、《公安部规定》等（5）有关行政法规、部门规定。
指国务院制定的法规及其相关部门制定规定中有关刑事诉讼的规定，如国务院制定的《看守所条例》（6）有关国家条约。
浅析我国代表人诉讼制度
浅析我国代表人诉讼制度作者：程丽来源：《青年生活》2019年第19期摘要：随着我国公民物质文明与精神文明的双提高，群体性纠纷越来越多的出现在人们的日常生活中，解决群体性纠纷也成为我国法制建设道路上必须要攻克的任务。
2012年《民事诉讼法》修改增加的第55条，2017《民事诉讼法》修改增加的第55条第2款被认为是我国公益诉讼的一大进步，但是作为我国群体诉讼的模式—代表人诉讼制度并没有立法上的改变。
本文从我国代表人诉讼制度本身入手分析其矛盾与缺陷之处，以期对该制度的完善有借鉴之处。
关键词：代表人诉讼制度 ;群体诉讼 ;共同诉讼 ; 诉讼引言随着我国经济的快速发展，大量涉及到多数人利益例如有关环境、证券、食品安全等方面的纠纷不断出现，由于此类事件涉及了众多当事人的利益，如果处理不好就很可能引发全社会的危机，因此必须对此类纠纷的处理给予重视。
代表人诉讼制度是我国目前为止唯一解决此类纠纷的诉讼方式，它从设立到现在已有二十余年（1991年设立）。
但纵观该制度在实践中的运用，我们发现该制度并未发挥当初立法者预想的作用，可以说原因是多方面的。
正是由于我国代表人诉讼制度的表现不尽人意，因此有关完善此制度的说法此起彼伏。
对于如何完善我国代表人诉讼制度，不同学者持有不同主张。
笔者认为无论怎样的主张，一定先要对我国现有的代表人訴讼制度有清晰的认知，才能更好的思考办法。
本文就对我国代表人诉讼制度进行深入探讨，以期对现有的该制度有个全面认知。
一、我国代表人诉讼制度产生的背景和发展意大利著名学者卡佩莱蒂教授在他的著作《福利社会与接近正义》中曾经说过：“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不完备”。
现实中我们把许多人得到利益或者蒙受不利的事件定义为群体性纠纷，当运用传统诉讼方式解决此类纠纷却没有达到理想的效果时，立法者就有必要针对此类纠纷设计新的诉讼模式。
浅析我国代表人诉讼制度适用现状及其成因
浅析我国代表人诉讼制度适用现状及其成因摘要：近年来，伴随着社会的深入发展群体纠纷不断涌现，比如环境污染纠纷、产品质量纠纷、证券欺诈等引起的大规模侵权案件。
由于这类案件涉及人数多，当事人全部参加到诉讼中是不可能的。
为了解决诉讼主体众多和诉讼空间有限性之间的矛盾，我国在借鉴美国集团诉讼和日本选定当事人制度的基础上设置了代表人诉讼制度，但是由于我国对其立法粗疏及司法政策的导向不稳定导致我国代表人诉讼制度无法发挥应有功能。
本文将在分析代表人诉讼制度适用现状的基础上，探求我国代表人诉讼制度无法正常发挥功能的原因。
关键字：代表人诉讼制度现状成因一、适用现状我国各地法院处理群体纠纷时采用的审理方式主要有：单独立案、合并审理；单独立案、分安审理；示范性诉讼；合一立案、合并审理；代表人诉讼。
《民事诉讼法》第55条确立的人数不确定的代表人诉讼在司法实践中基本上难觅踪影，而《民事诉讼法》第54条确立的人数确定的代表人诉讼在大部分法院还不同程度地被适用，有些取得了较好的效果。
①根据最高人民法院在2003年2月正式实施的《关于审理证劵市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（《若干规定》）中的第12条、第13条、第14条可知，证劵市场虚假陈述引发的民事赔偿案件主要适用单一诉讼、共同诉讼和人数确定的代表人诉讼方式审理，不适用人数不确定的代表人诉讼制度。
此外，目前法院还有一种做法：法院先对一个或者几个案件进行审理，等这些案件的判决生效后，其他案件再依照生效判决进行审理。
二、对代表人诉讼制度适用现状的成因分析对于群体纠纷，我国法院能分案处理的尽量分案处理，很少触碰代表人诉讼制度，尤其是人数不确定的代表人诉讼。
其成因有多方面，本文从司法政策的导向、立法粗疏造成制度本身缺陷、理论上的研究尚未统一、实务中法官避谈群体纠纷等方面来分析。
1、司法政策导向不稳定在1991年刚刚设置代表人诉讼制度时，法院对于审理代表人诉讼案件是比较积极的，但随着社会的深化改革，社会矛盾逐步增多，群体纠纷案件增多导致法院审理压力过大，逐渐法院对群体纠纷采取退让逃避的策略。
我国刑事诉讼专家辅助人制度之完善
2020年10月第32卷第5期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police CollegeOct.，2020Vol.32No.5我国刑事诉讼专家辅助人制度之完善邱巧红，熊树杉（都江堰市人民检察院四川都江堰611830）内容摘要：我国《刑事诉讼法》在2013年即确立了专家辅助人（具有专门知识的人员）出庭作证制度。
但规定较为简略，故实践中面临许多问题，例如专家辅助人的角色定位模糊、资格认定缺乏规定、专家辅助人出庭程序及相关权利义务尚不明确等。
对此，应从以下方面加以完善：一是应当明确专家辅助人的诉讼地位，将其纳入诉讼参与人范畴；二是应当设置专家辅助人资格认定标准，对于“具有专门知识”的要求不宜作出过于宽泛的解释，但相对于鉴定人的资质来说，专家辅助人的要求可以更为灵活；三是应当完善专家辅助人出庭程序及规则，关于专家辅助人出庭的时机、申请的程序等具体程序性问题应当有明确规定。
关键词：专家辅助人；刑事诉讼；鉴定意见中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1674-5612（2020）05-0032-06 2013年我国《刑事诉讼法》即确立了专家辅助人制度。
具体法律条文中规定为“具有专门知识的人”，理论研究界通常采用“专家辅助人”这一术语。
该制度确立至今已七年有余，但在实践中运用专家辅助人解决刑事诉讼中专业性问题的案件依旧寥寥。
究其原因，现行法律在专家辅助人制度方面的规定较为简略，对于专家辅助人许多相关问题仍存在较大争议，至今尚无定论，这也导致司法人员在需要运用专家辅助人时缺乏指引，感到无所适从，甚至排斥该制度，不愿意适用。
《刑事诉讼法》第192条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
”“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
”从法条文本出发，目前学界和实务界关于本条的研究成果来看，该制度的争议主要集中在如下方面：其一，“有专门知识的人”这一名词的意涵。
由食品安全纠纷论我国代表人诉讼制度的完善
２００９ （中 ） ．１ ０
｛占 ｝ 枉金 ； Ｊ
由 安全纠 食品 纷论我国 表人 代 诉讼制度的 完善
王 耀 欢
摘 要 在现代 法 治社会 中， 群体 诉讼模 式是解 决群 体性 纠纷 的重要程序 手段 。 与西方 国家的群 体诉讼 制度相 比， 国的 我 代 表人 诉 讼制度 立 法规定 过于 简单 ， 乏可操 作性 ， 缺 在应 对食 品安 全纠纷 方面还存 在一 些现 实障碍 ， 必要 在 总结 实践 经 有
一
二、 我国代 表人诉讼 制度在应 对食 品安全纠纷方 面所面临 的
问题
、
群 体诉 讼制度 在解 决食品 安全侵权 纠纷 方面作 用 分析
１９ 年 ， 界卫生组织 （ ９７ 世 ＷＨＯ 在其发表 的《 ） 加强 国家 级食 品
为了应对 日益增长 的群体 性纠纷 ， 国在借鉴 国外相关制度 我
法 院所 作 的裁判 具有重 大社会 意义 。（ ） ３ 力量 不均衡 性 。当事人 是弱势 群体 。通 过群体 诉讼 将所 有受 害原告形 成一 个法律 拟制
双 方事 实地位 不平 等， 为原告 的受害方 实际上 始终 处于弱 势地 和 承认诉 讼地位 的群体 参加 诉讼程 序 ， 作 基于 相同 的事实、 因进 诉
地保 护食 品 安全 纠纷受 害者 的权益 成为 我 国立 法机 关和 司法 机 讼代 表人 的地位 、 讼进行程 序 等 问题 。 目前司法 运行 实际状 诉 从
关应 对食 品 安全事 件时 的首要 问题 。 况 来看 ， 其预 期 的作 用并未 得到完全 发挥 ， 而从制度设计 、 配套程
１ ．当事人 适格 限制群 体诉讼 的提起 。按照 现行 《 民事诉 讼
诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析
诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析关键词: 诉的合并/当事人/诉讼成本内容提要: 诉的合并提出与合并审理在实践中存在着诸多的问题与困惑,究其原因,主要在于诉的合并问题上的立法缺陷,使之未能成为民事诉讼法上的一项制度,由此导致了种种实践性的弊端。
只有在理论上充分认识完善诉的合并制度的立法价值,才能引起立法界应有的重视,也才能通过完善诉的合并制度使《民事诉讼法》获得局部与整体的协调发展。
一、问题的提出实例之一:甲公司将其对乙公司的800万元债权转让给丙公司,并通知了乙公司。
因乙公司逾期未清偿债务,故丙公司以乙公司为被告提起债务清偿之诉,并申请受理诉讼的A区法院通知甲公司作为第三人参加诉讼。
在该诉讼程序中,甲公司向A区法院提出诉讼请求,请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效,但A区法院未予受理。
之后。
甲公司以丙公司为被告,另行向B区法院起诉,请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效。
B区法院受理了甲公司的起诉。
分析:甲公司诉丙公司的确认之诉与丙公司诉乙公司的给付之诉之间无疑是具有密切联系的:一方面,在事实关系上,甲公司与丙公司签订债权转让协议的事实是丙公司能够向乙公司主张债权的事实基础,没有该债权转让协议,丙公司就缺乏对乙公司提起给付之诉的事实根据；另一方面,在法律关系上,甲公司与丙公司签订的债权转让协议是否有效是丙公司对乙公司的给付请求权能否成立的依据,如果该协议被法院确认无效,丙公司对乙公司所主张的债权就不能成立。
将具有如此逻辑关系的两个诉合并于同一诉讼程序进行审理和处理的优势应是不言而喻的,同样,由不同法院分别审理的弊端也是显而易见的,但实际结果却是法院拒绝了合并审理。
问题是:法院能够拒绝合并审理吗？甲公司能够另行起诉吗？答案是:在现行《民事诉讼法》的规范之下,结论是肯定的——尽管这是令人疑惑的结论。
实例之二:甲公司与乙公司在履行一份购销合同时发生纠纷。
甲公司在自己住所地的A 市东区法院起诉,要求乙公司支付货款,并承担违约责任。
特别代表人诉讼制度实践经验
特别代表人诉讼制度实践经验我国现行民事诉讼法关于特别代表人诉讼制度的规定，已经为许多学者所注意。
这一制度作为审判监督程序，如何与当前正在推进的司法改革相适应?以及对解决这一问题有什么重要意义呢?针对这些疑点，笔者试就几个问题谈点粗浅看法。
一、建立特别代表人诉讼制度之必要性(一)对审判监督程序加强监督的需要众所周知，近年来我国民事诉讼的发展速度很快，不断涌现出新类型的案件。
而人民法院按照民事诉讼法规定的审级进行的普通民事案件的审理方式已难以满足群众日益增长的司法服务需求。
如何在提高效率的同时充分保护当事人合法权益成了审判工作面临的突出问题。
因此，各地法院纷纷探索符合当地情况并能够更好发挥审判职能的审判方式，积极主动向社会公开立案标准、办案期限、诉讼收费标准等信息，将审判活动置于阳光下，使公众了解掌握司法过程，接受社会舆论的评价。
但由于涉及到当事人切身利益，涉及诉讼当事人重大诉讼权利，有些审判工作往往引起社会广泛关注，媒体予以大量报道，容易造成负面影响。
随着民事诉讼的发展，在审判实践中产生的纠纷数量也越来越大。
民事诉讼活动中，“二审终审”原则和举证责任倒置原则存在的弊端不可避免地暴露出来，给法院带来很多麻烦，甚至败坏了党风政风。
因此迫切需要创设新机制，采取有力措施，对审判监督程序进行有效监督。
在传统的审判监督模式下，人民法院不仅要承担内部的监督职能，还要对审判委员会的决议等行政化的管理做出监督，因而往往陷入两难境地:要想减少行政干预，又离不开严格的司法管理;要依靠外部的行政手段强化监督，又没有触犯审判权运行的基本逻辑。
可见,司法改革是我们走向依法治国、全面推进小康社会建设目标的根本途径，审判监督程序的功能作用亟待完善和发挥。
当前，深化司法改革，健全审判监督程序，必须紧密结合本地区的具体情况，充分借鉴各种模式，进一步总结民事诉讼中审判监督程序的实践经验，在坚持审判监督机制行政化的指导思想下，积极研究审判监督程序的理念、目标、内容、范围、程序、管辖等问题，充分考虑各种现实因素和条件，找出最佳的制度模式和运行轨迹。
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我国代表人诉讼制度的立法完善(一)
关键词:代表人诉讼/集团诉讼/完善
内容提要:针对群体性侵权案件频发的现象，我国民事诉讼法上有关代表人诉讼制度的规定存在一定的滞后性。
通过合理地借鉴和吸收国外较为成熟的集体诉讼模式，完善和发展我国的代表人诉讼制度，对于维护广大群众的合法权益，促进社会稳定具有重要的现实意义。
“三鹿奶粉”事件可谓是举国震惊，这一事件极大地打击了民众对于食品安全乃至政府公信力的信心。
“三鹿奶粉”绝不是一个孤立的事件，近年来，各类严重侵害消费者权益的假药案、假酒案对人们健康有严重危害的食品案件等等不胜枚举，以至于许多人发出了我们还敢吃什么的惊呼。
但仍然有大量的企业，继续从事此类不法行为。
究其原因，一方面，政府的监督方式、查处力度有待改进和提高，另一方面，相关司法制度的相对滞后，也为受害人采取法律途径维护合法权益造成了一定的障碍。
对于这类受害人人数众多且具体数目不确定的侵权案件，代表人诉讼制度无疑是广大民众维权的最佳司法途径，因此，如何在总结实践经验的基础上，通过合理地借鉴和吸收国外较为成功的司法经验，进一步完善和发展适合我国国情的代表人诉讼制度，是一项极具现实意义的课题。
一、我国代表人诉讼制度的现状
（一）我国代表人诉讼制度的司法实践
改革开放之初，实践中很少发生群体性诉讼纠纷，而且由于理论准备
不足，代表人诉讼作为法律上解决群体性诉讼纠纷的一种诉讼方式并没有规定于1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中。
1986年发生的1569户稻种经营户诉安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷一案，尝试性地变通了当时立法中唯一可援引的共同诉讼制度，接受了由几位作为稻种经营户的农民代表几百户受种子公司侵害的原告提起诉讼，使得法院判决对所有与该种子公司有同类购销合同纠纷的农户均有法律效力，创我国群体性诉讼之先例，该案也从实践上提出了建立代表人诉讼制度的需要。
1991年颁行的《民事诉讼法》用了两个条文（第54条和第55条）规定了代表人诉讼制度，也即两种代表人诉讼形式：一是人数确定的代表人诉讼，二是人数不确定的代表人诉讼。
1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中又用了6个条文对代表人诉讼制度作了具体的规范（即从59条至64条）。
市场经济的逐步完善推动了利益格局的复杂化，曾经因环境污染、证券违法等问题被公司、企业侵害的个人利益保护不再受限于被夭折，维权意识的提高使得受害者拿起法律武器欲与侵害主体对簿公堂。
由同一类违法事件所引起的涉及多数人利益的纠纷也大幅上升，而且出现了类型多样化，但法院面对此类增多的案件，并不是全部予以受理。
对于人数确定的代表人诉讼各人民法院普遍予以受理，但对于人数不确定的代表人诉讼，由于需要经过公告、说明案件情况和诉讼请求、权利登记等程序，直接依据《民事诉讼法》第55条规定受理的案件非
常少，其他案件或者不予受理或者采取单独提起诉讼请求方式予以受理。
如2002年11月张长建等1721名原告诉宁德市榕屏化工厂环境污染赔偿案、2004年1354名消费者诉广州高尔宝保健用品有限公司案、2006年青岛的7000余名股民诉烟台东方电子信息产业股份有限公司索赔案以及“深圳妇女儿童感染案”、“上海毛泽东纪念金表案”、“大庆联谊证券赔偿案”等，法院都没能以代表人诉讼方式启动案件的审理，只有1997年清华200卡案起诉后，审理该案的法院依据《民事诉讼法》第55条对此案予以了受理。
（二）我国代表人诉讼制度的不足
尽管我国公民的维权意识获得了很大的提高，但涉及到众多人数不确定的利益主体维权时，我国诉讼法上为其确立的诉讼代表人制度实施效果却不甚理想，究其原因在于我国长期以来把代表人诉讼当作群体性诉讼对待。
代表人诉讼一般在起诉时人数众多，而且在人数不确定诉讼中一方当事人人数以后还可能变得越来越多。
群体性诉讼由于一方当事人人数较多，处理不当容易造成群体上访、闹事等现象，不利于社会稳定。
有些群体性诉讼同时也夹杂着非法律的请求，法院的纠纷化解能力有限，这样一些群体性诉讼会选择以案外协调的方式进行处理。
将代表人诉讼当作群体性诉讼对待也就逐渐失去了其法律化解纠纷的功能，而且即使有些代表人诉讼欲通过司法解决，但是在程序上缺乏灵活性，致使代表人诉讼被人为拆分后进行受理和审理，其作为一种保护弱者权益的制度功能被弱化。