民法强行性规范研究

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民法强制性规范的类型与正当性研究

在经济快速发展的今天，仅仅依靠任意性的规范难以保证法律效力的实施，社会中的矛盾和问题不断涌现。民法具有一定的强制性，是行为人进行自治的法律。民法的强制性有助于确保民法的有效实施并取得理想效力，从而使得民事活动的秩序进行。民法强制性规范具有惩治违法行为的功能，使公民的合法权益得到了保障的同时，还促进了社会经济的快速发展和社会秩序的稳定和谐。因此，研究民法强制性规范有助于充分发挥强制性规范的作用，为维护社会秩序和公民利益提供了有力的保障。

一、民法强制性规范概述

（一）民法强制性规范的定义。民法强制性规范是指必须严格依照法律去适用，而不能以个人意志而转移，进行变更和排除适用的规范。强制性规范是与任意性规范所对应的概念，规定了行为主体作为与不作为，行为主体没有选择的余地。

从不同层次上去解释民法强制性规范有着不同的说法。从广义的角度出发，强制性是所有法律的特性。法律若失去了强制性规范的制裁力度，将无法实现法律效力；从狭义的角度出发，民法的强制性规范包括任意性规范和强制性规范两方面的内容。当事人具有变更权益的属于任意性规范；当事人不能变更权益的属于强制性规范。除此之外，学界还存在“最狭义”的强制性规范的说法。

（二）民法强制性规范的目的。由于民法属于私法的范畴，因此

它不受刑法、宪法和行政法规的强制性限制。民法中强制性规范的设立旨在维护公民的合法权益不受侵害。试分析民法强制性规范的目的主要有以下两个方面。

一方面，从强制性规范本质意义出发，它对于维护合同等不能维护的公民权益具有极其重要的作用。在对私法自治进行维护的同时也要对其进行适当地控制。民法是市场经济的基本法，私法自治和自由竞争两者的关系比较密切，在原则以及理念和制度的设计等方面都和市场有着关系，在我国的经济得到不断发展过程中，自由竞争的市场经济也逐渐发生了一些问题，而对于这些问题只单独依靠市场是不能得到有效解决的，而单靠民法也不能有效得到解决，所以这就使得强制性规范得到了发展，从这些方面来看，强制性规范走进民法本身也是经济发展的一个结果。

《民法典》第一百五十三条中强制性规定的解读

不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第二，纯粹秩序规定的强制性规定。
在案例二中，对于有关资产转让应进行评估、批准等程序规定就属于典型的纯粹秩序规定。最高法院经审理后认为，该规定系对履行出资人职责的机构及相关人员的行为规范,是法律对国有资产管理者课以的义务,要求管理者审慎地履行自己的职责,不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第一，涉及原则性条款的强制性规定。
《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律条文的判断，显然有失不当。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第三，涉及市场准入、审批申请、行政许可等行政管理范畴的强制性规定。
在案例三中，《民办教育促进法》要求民办学校办理相关的权限审批，显然属于行政管理范畴，亦不涉及市场秩序、国家宏观政策等，因此徐某诉请确认《培训合同》无效,难以得到支持。
根据实际情况认定其效力的强制性规定
效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”
强制性规定
效力性强制性规定
管理性强制性规定
无效无效有效
效力性强制性规定
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》下列强制性规定，应当认定为 “效力性强制性规定”： ① 强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的； ② 交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖； ③ 违反特许经营规定的，如场外配资合同； ④ 交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同； ⑤ 交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。 ⑥ 关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定

论适用中的强行性规范

一
个立法技术问题。还是一个司法技术问题①。理论界
二、强行性规范的含义
和司法实践中存有不同看法。违反强制性规定的合同
法律规范按照不同标准可以分为不同类别．按照
效力认定问题。表面上看是法律适用或学术问题。但保护的权益和法律效力强弱程度的不同．以分为强可其实质是国家强制与私法自治之间的界限如何确定行性规范与任意性规范任意性规范是指适用与否
的问题．即国家权力可以在多大程度上容忍民事主体可由当事人自行选择的规范．而强行性规范是指不问
的意思自治和行为自由。同时，合同效力的认定也个人意愿如何必须加以适用的规范。前者 “ 作为私对可
间接关系到国家司法调整的一致性和社会整体的公法自治的补充 ”后者可成为 “ 法自治的界限” ，私。
论适用中的强行性规范
Hale Waihona Puke Baidu李玉斌
（北京市东城区人民法院，北京１００）００７
摘要：本文围绕《合同法》第五十二条第五项中的强制性规定进行论述，认为强行性规范可分为强制性规定和禁止性规

论民法上的事实行为

论民法上的事实⾏为

在民法领域,作为法律事实的⼈的⾏为本来都属于事实⾏为,但为了实现私法⾃治,⽴法者从这些事实⾏为中抽取了⼀⼤部分将其设计为法律⾏为,从⽽导致法律⾏为与事实⾏为的分⽴。法律⾏为制度⾃从创⽴以来,其在民法中的地位⽇显重要,学界给予了较多的研究。与此同时,事实⾏为却渐渐受到冷落,缺少应有的研究。本⽂试图对事实⾏为作⼀粗浅的探讨,以就教于学界同仁。

⼀、事实⾏为的界定

⼈类社会⽣活总是按照⼀定的规范进⾏,有按照伦理规范、宗教规范、习俗规范进⾏者,如⾮⼈际关系,特别是⼀个⼈私⼈的好恶、⽣活⽅式、信仰、感情、思想及意见等。⼜如情谊关系、社交关系等,诸如打招呼、谈天、约会、宴请、友谊等,这些事项不适宜⽤法律来规范,构成⼀个“法外空间”。

这种属于法外空间的⽣活事实,通常被认为不具有法律上的意义,只具有⽣活上的意义,不能产⽣法律上的效果。还有⼀类是按照法律规范进⾏者,诸如⼈的出⽣与死亡、结婚、购物、租房、管理他⼈事务等,这些⽣活事实已经超出了伦理道德、宗教以及习俗等规范的范围,进⼊了所谓法内空间。属于法内空间的⽣活事实,具有法律上的意义,能够产⽣法律效果,因此⼜被称之为法律事实。法律事实⼜可分为⾃然事实和⼈的⾏为。在法律世界中,引起法律后果的⾃然事实是有限的,仅限于法律的明⽂规定。

能够产⽣法律后果的事实主要表现为⼈的⾏为,⽽⼈的⾏为⼜可分为法律

⾏为、准法律⾏为和事实⾏为。法律⾏为因以意思表⽰为核⼼要素,所以⼜被称之为表⽰⾏为。准法律⾏为虽有意思表⽰的外观,但不同于法律⾏为中的意思表⽰,法律⾏为中的意思表⽰是产⽣法律效果的依据,⽽准法律⾏为中的意思表⽰只是⼀种事实构成要素,其法律效果的产⽣是基于法律的直接规定,只不过在某

关于强制性条款在民法中的作用

一
、
自由是自我的无限制，它包含两个意思，首先，自我之作为自五、强制性条款确立了民法中私法自治的界限强制性规范在民法中的作用就是用以确立私法自治的相对界限，我，就是一种限制。其次，自由是一种无限制。因此，它是限制和无限制的辩证统一，限制和无限制构成了自由的两个基本属性。绝对自由，也是有一定限制的。人们在正确行使权利时，需要一个底线，的、无限制的本体是一种逻辑诡辩，以此为基础的本体意义的、绝或者说是准则。权力的行使，不能越过这个界限，否则就会损害个对的、无任何限制的自由是不存在的。绝对自由的本质就是绝对的限人、社会、国家的利益，就应受到法律的惩罚。强制性条款为行为人制。自由是物的自由，而物的存在本身就限制于自己的本质和本质的提供了行为规则。根据非决定论观点，人类行为并非自始由意外的事联系，自由只能通过限制而实现自己。自由的选择实际上也是一种限实所能决定，并且人类行为在某种要求下被影响。正是由于行为不可制。而绝对的意志自由本质上是一种更深的限制。口因此我们说，世预见性的存在，要求以强行性规范来防止人的某些行为，著名法学家界上没有绝对的自由，自由永远是相对的。如果对公民的自由不加任黄茂荣指出， “ 要求受规范之人取向于它们而为行为”，而强制性条何限制，这种自由会对社会利益、他人利益造成一种损害，也不利于款正是确立了公民意思自治的界限和范围，为公民的意思自治行为加整个社会的整体发展，民法中的强制性条款基Ｆ此应运而生。强制性以正确积极的引导。条款的存在可以避免公民滥用自由，保护更多公民的自由。六、强制性条款为裁判机关提供裁判规则此外，民法作为我国的一门重要法律，由全国人民代表大会制民事主体在进行民事交往中，不可避免地发生争议，此时需要法定和颁布，是全体人民的意志的体现，而不代表个人意志。从民法的律提供裁判规范予以解决。由于裁判机关进行裁决时，应以行为规范制定上看，服从法律就是服从人民的意志，就是免于个人专断权利，为其裁判标准，故行为规范在逻辑上同时为裁判规范。否则，如果行就自由是不依从于任何专断权利而言，法律是体现了自由而不是对自为规范不具有裁判规范的功能，则行为规范的法律效力难以实现，从由的限制。由上所述，强制胜条款对于公民的自由有着重要的保护作而也失去其功能。然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则用。所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。但裁判之人或机关的确是根据行为规则进行裁判的。需要我们注意的是，裁判规则并不能以二、强制性条款有利于促进公法与私法接轨公法与私法原本就有着极大的不同，在具体适用上的区别就更加裁判者的意思表示来作为对有争议的意思表示做出解决的依据，裁判明显。但是，随着时代的不断发展，在世界各国的立法中，我们可以者不能凌驾于私法自治之上，反客为主地成为有关法律关系的主人。看到，两者越来越趋于相互交错和融合的状态。大陆法系和英美法系民法中规定的民事主体制度，民事权利及民事行为能力制度，人格权的公法、私法理论均受到了较大的影响。在现代社会，随着国家权力制度，过错制度，不可抗力制度，法律行为解释制度，法律行为漏洞的行使和加强，公法在传统私法领域中不断渗透，私人权利受到了公补充制度等都可以归结为裁判规则。法的很大影响。综上所述，强制性条款在民法中起着重要的作用，表面上是限公法与私法的接轨需要长期的研究和设计。其中，规范的设计更制，其本质上却是从另一个角度去支持公民的意思自治。正如著名法学家苏永钦教授这样说道， “ 强制规范并不 ‘ 管制 ’人民的私法行为重要。在这其中，强制性条款起到了非常重要的作用。为，而毋宁提供一套自治的游戏规则，如篮球规则一样，告诉你何时三、强制性条款保护了公民权利的实现《中华人民共和国民法通则》第７５条第２款规定， “ 公民的合法财由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的就是封、扣押、冻结、没收。”这一强制性条款，极大保护了公民作为最公平。”正是民法中的强行性规范，才保障了如此丰富的民事生活健重要私权的财产权的行使。非强制性道德的规范要以法律的强制性规康有序地进行，而不会使之发生混乱。但是我们也应当主注意，毕竟范为后盾，才真正有利。如果仅仅有道德规范而无法律规范，少数不民法的本质是意思自治，如果国家干预的过多，肯定会导致不利的后良分子将肆无忌惮的为非作歹，侵犯公民的基本权利，造成社会混乱果。因此，国家的干预亦应该把握在一定的尺度中。强制性条款在民的局面。只有通过强制性条款的约束，才能保证公民权利的实现，稳法中的配置问题应该得到更多学者的关注和研究。

强行性规范及其法律适用

指命令当事人应为一定行为之法律规定。 … ” ” ’ 换言之，制性规范，要求当事人必须采用特定强是
就不同了。如当事人约定在他们之间的交易关系 Fra Baidu bibliotek
行为模式的强行性规范。如《同法》４合第４条第２款规定，律、政法规规定应当办理批准、法行登
规范 ” 彼 “ 制性规定 ” 当然，果交易关系非强。如的当事人约定排除某项强制性规范的适用，论结
、
强制性规范的简要分析
强行性规范依据其功能的不同，可以被区又分为强制性规范和禁止性规范。 “ 制规定者，强
强行性规范及其法律适用
王轶
（中国人民大学法学院，北京１０８）００４
摘要：调整交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系，有赖强行性规范。依据
其功能的不同，强行性规范可分为强制性规范和禁止性规范。违反法律、政法规强制性规范以行

一般国际法强制性规范之性质与渊源

作者：田旭

来源：《大经贸》 2019年第12期

田旭华东政法大学上海200062

【摘要】自《维也纳条约法公约》生效起，强行法就作为一个国际法规范的概念为国

家之国际社会所普遍接受。然而，公约中仅将此概念作为条约效力排除的原因提出，并未对何

种情形得以形成这一概念作出明确阐述，这就为一般国际法中的强行性规范的识别问题留下空白，以至于引发学界广泛争议。另一方面，在国际法实践中，一般国际法强制性规范概念的滥

用也广泛存在。尽管学术界对这一问题的讨论不绝于耳，对此问题的规范化却一波三折。直至2014年，这一问题的规范化才正式被立项成为联合国国际法委员会新的立法议程。从目前来看，联合国国际法委员会最新研究报告已经论及强行法的核心问题即强行法的识别。

【关键词】强行法一般国际法国际法渊源

1.问题的提出

时任特别报告员杰拉德·菲茨莫里斯在联合国国际法委员会拟定《维也纳条约法公约》

（以下简称“《公约》”）过程中首先提出国际条约的有效性不得违反具有强行法（jus cogens）性质的规则或规范[1]，这一点最终在《公约》第53条和第64条正式被确立。《公约》对“强行法”的完整表述为“一般国际法强制性规范”，因方便起见，本文所称的“强行法”

亦指“一般国际法强制性规则”。然而，《公约》疏于规定一般国际法的规则达到强制地位的

过程，也没有明确指出应该如何识别这类规则。这一点直接导致一般国际法规范形成强行法路

径的模糊性。且由于在国际司法实践中法庭直接援引强行法判令某项条约无效的判令还未出现，因此，通过援引公法判例角度，也无从查推定强行法适用的识别过程。反而，在一些国内法院

浅析商法中的强行性规范与任意性规范

一、商事规范的理论分类

就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范,国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例,美国学者爱森伯格根据规则的表现形式,将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础,将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则,前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则,后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。此外,国内学界还存在赵旭东的内部关系说,普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙,实际是从不同角度看待一个问题,本质上是殊途同归。对商事规范的分类,基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范,亦或是推定性规范,它们都尊重商事主体的意思自治,而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性规范、任意性规范,我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范,主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内,还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：公司成立后,股东不得抽逃出资。不得二字更加明确了当事人的消极义务。

违反强行性规范的法律行为效力若干问题及立法建议

违反某强制性规定时，要没有明确的相反规定，原则上 ” 归无效，只 “ 应
效” 从而连接其实现对法律行为的调整。本文把这种具有连接功能，
的规范称为 “ 道性规范” 管。如果强行性规范本身没有明确违反其法律行为的效力，是如何适用和解？管道性规范 ” 成为了研究的于该“ 就重点和适用的难点。日本民法学界历经１０余年的争论、思，成０反形了民法学上极其著名犄 “ 令违反行为效力论 ” 就我国来讲，政法。。行
“ 般限制条款 ” 是极其的原则和简略，一又以至形成了早期的“ 反强违
破坏民法的自治精神，也给司法实践带米了村当大的混乱和迷惑。。制性规范的法律行为原则上都无效” １的解释论观点。
在我国民渤典加紧制定之际，理我国民法中的强行性规范以及其他梳部门法中的强制性规范，统分析 “ 道性规范” 系管的立法和适用，不仅是一个重够理论问题，是一个实践难题。文惟对这一问题作探索。也本
实行物权和债权分离立法的大陆法系国家，法律行为的效力问题主要

国际私法中的强制性规范适用研究

作者：孙文燕

来源：《世界家苑·学术》2018年第08期

摘要：国际私法中的强制性规定是作为国际私法五种调整方法之一，在涉外法律关系中直接体现国家意志的一种形式，充分表现了国际私法步入刚性化以及实体化的趋势。本文将从强制性规定的适用角度进行研究，分析国际强制性规定的相关理论和实践：强制性规范正以一种新的、特立独行的姿态打破传统法律选择方法的界限，以一种更符合国家需求的理念在世界范围内广泛存在，并茁壮发展。

关键词：国际私法；强制性规定；法律规避；直接适用法

一、国际私法中强制性规定的概述

（一）国际私法中强制性规定的发展历程

强制性规定的萌芽可以追溯到“法律关系本座说”时期。德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl Von Savigny）在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中认为，在任意法之外还存在着另一种强行法。

至 20 世纪初时，法国学者毕叶（A.Pillet）在其著作《国际私法原理》一书中提到，“公共秩序法的属地性应当视为一项原则，而不是像萨维尼或者孟西尼所说的例外”。1931年，德国为了加强对外汇的管理，制定了严格的外汇管制制度，迫使债务人无法按期偿还利息，引得拥有债权的美国人在将其告上法庭。至此，强制性规定开始初现雏形。

但真正促使强制性规定得以完整浮现的是福利国家的出现。在30年代爆发全球性的经济危机之后，此时，凯恩斯（John Maynard Keynes）提出了国家干预理论，出于保障社会经济的发展、维护社会公共利益目的，开始频繁适用强制性规定。

初探私法中强行性规范之效力内涵

初探私法中强行性规范之效力内涵摘要：从字面上看，私法中所存在的强行性规范确实与私法理念中所倡导的”意思自治”不是恰当契合。但在公私法领域交融与渗透成为当今大趋势的法学理论，其确实起到了既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性的作用。而且作为一种基本类型的法律规范具有广泛的适用领域；另外在司法实践中，我们也能看到法官作出的存在法条效力定性有误的判决。所以对强项性规范的研究既有深厚理论意义，又蕴涵了司法实践价值。本文拟从学理上再附加一些立法动态对这一问题作粗浅的树立与分析，以期对我国的民法理论与司法实践有所启发。

关键词：强行性规范效力性禁止性规范取缔性禁止性规范

一、强行性规范的内涵

（一）强行性规范之概念分析

根据国内通说认为，所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。①根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。强制性规范是要求当事人必须采用特定模式的强行性规范，而禁止性规范则是禁止当事人采用特定模式的规范。而根据法律规范禁止的目的及对法律行为效力影响的不同，可以将禁止性法律规范进一步细分为效力性禁止性规范和取缔性禁止性规范。

（二）强行性法律规范研究之法律意义

在传统私法领域，无论是每一个”市民”都可以参与的被涵盖于民法典内的法律规范，还是仅仅适用于特定职业群体或者生活领域的法律规范都将意思自治、私权神圣奉为核心法则；但另一方面在价值多元化、社会关系复杂多样，经济高速发展等严峻现实面前，法律规范则在经历了原始时期的诸法合一以及近代的公私法律规

民法强制性规范研究

民法强制性规范作为民法的一个重要组成部分，对于保障人民的

合法权益、维护社会秩序、促进经济发展具有重要的意义和作用。本

文主要对民法强制性规范的概念、特征、分类、适用原则及其在现代

社会中的意义进行探讨。

一、概念

民法强制性规范，简称强制性规范，是指国家规定的必须遵守的

法律规则，其内容不允许当事人进行改变或者违背。强制性规范通常

又分为绝对强制性规范和相对强制性规范两类。

绝对强制性规范是指其内容不允许任何人进行变更或者放弃，任

何与之相反的行为都是无效的，例如家庭暴力禁止令、禁止吸毒等。

相对强制性规范是指其内容可以由当事人自由约定，但是当事人的行

为必须符合国家法律规定的范围和标准，如规定合同无效的法律规定。

二、特征

1、强制性：强制性规范是国家法律必须强制执行的规则，其内

容不可违背或者随意变更。

2、普遍性：强制性规范适用于所有与其相关的人，不分民族、

地域、职业等。

3、公平性：强制性规范的制定和执行都必须公正、公平，符合

社会正义和良民风尚。

4、权利保障：强制性规范的制定和执行目的是保障人民的合法

权益。

5、社会秩序：强制性规范是社会稳定和秩序的重要保障。

三、分类

按照内容的不同，强制性规范又可分为不同类别，例如：

1、公共利益规范：主要是针对一些公共利益进行保护的规定，

如环境保护、公共安全等。

2、民事法律规范：主要是针对民事关系中的一些权利义务进行

调整，如合同、侵权等。

3、行政法律规范：主要是针对行政管理相关问题进行规定。

4、刑事法律规范：主要是针对刑事犯罪等问题进行规定。

四、适用原则

违反强制性规定法律行为效力之比较法研究

其订立的合同无效．如果法官查明法律法规未予表达的用意是指违反其订立的合同无效则合同无效否则
究不仅具有重要的理论意义更具有重要的实践意义。大陆法系各国对于法律行为违反强行性规定的态
度与我国不同．即一方面原则上确认为无效．另一方面又试图用各种方法对违反强行性规定与公序良俗的行为效力进行区分，以达到法律适用上的社会妥当性。
（日本法。日本民法典》第９条规定：二）１法律行为的当事人．表示了与法令中无关公共秩序的规
定相异的意思．则从其意思。第９条规定：０以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为 “ 违法＝无效”到 “ 违法不一定等于无效”的历程。在日本民法典颁布之初．日本的判例所采取的立场（与我国目
违反强制性规定法律行为效力之比较法研究
汤大好
（南京大学法学院江苏南京２０９）１０３
摘要：民事行为生效，必须在内容上符合法律要求。但违反强制性规定的民事行为并不一定无效，在外国的理论和立法实践中主要包括三种：有效、无效和效力待定（相对无效）。由于我国立法基本固守 “ 违法等于无效”观念，已经不能符合市场经济和私法自治的要求．因此，需要对违反强制性规定的民事行为的效力问题进行进一步比较研究。

论法律规避中的强制性和禁止性规范

特殊行为规则；而强制性和禁止性规范（两者均为强行法的表现形式）是按照法律规范指示的当事人的自主程度
且随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避已经渗透到国际民商法的各个领域。且在中国人世的大背景并下，国法律规避行为将会日益深人中国人的生活．跨因此对这一制度进行更深＾而细化的研究不仅具有重大的理论意义，而且具有重大的实践意义。
尽管，中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律
规避的规定．但最高人民法院于１８９８年印发的《于贯彻关执行＜中华人民共和国民法通则ｊ的若干问题的意见ｆ》试行）中指出：当事人规避我国强制或者禁止性法律规范》 “ 的行为，发生适用外国法律的效力：以此为依据，界不 ” 学对法律规避进行了多方位的全面研究．中包括法律规避其的定义、构成要件、特征效力及性质地位等多个方面，日并
就提出，任何国家的法律都包括两类不同的强行性规定：
一
益形成完整的制度理论。然而，０遗憾的是，作为现在法律
止
类是为享有权利的个人利益而制定的；一类则是不完另
｝
斗
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强制性规定概述

[内容提要]合同效⼒制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。只有规范合同效⼒的强制性规定才能成为认定合同效⼒的依据，不同强制性规定对合同效⼒规范⼒不同，合同违反⽽产⽣的法律效果也不同，合同违反强制性规定情节、性质不同，对效⼒产⽣的法律效果也不同。把握强制性规定对合同效⼒的影响，在⽴法上应对合同违反强制性规定的法律事实和不利后果明确作出规定，对合同⽆效采“法⽆明⽂规定不⽆效”原则。司法上强调与时俱进地适⽤法律，在当代尤须坚持公私利益兼顾、私权优先和⿎励交易两原则，必须注重法律适⽤的社会效果。裁判应当附理由，但仅“违反强制性规定”⼀句话不能成为作出关于合同效⼒任何裁判的理由。

[关键词]强制性规定，合同效⼒，利益选择，效率

引⾔

《合同法》第五⼗⼆条第(五)项规定，违反法律、⾏政法规强制性规定的合同⽆效。为正确、妥当地适⽤本条规定，应当弄清有关基本问题。⼀是如何认定⼀个规定是否为强制性规定;⼆是如何认定合同是否违反强制性规定;三是合同违反强制性规定的情节、性质不同，对合同效⼒影响是否不同，如果不同，违反情节、性质不同与对合同效⼒影响不同之间的关系如何把握;四是强制性规定对合同⾏为的规范强制⼒是否存在等级，如果存在等级，强制等级与对合同效⼒的影响之间有何关系。本⽂紧密联系有关合同审判案例，对上述问题试作探讨。

⼀、强制性规定概述

法理学上⼀般将强制性规定称为“强⾏性规则”，与指导性规则相对，[i]指⾏为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定对合同效⼒影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应注意不存在规范合同效⼒的⼀般规定。

强制性规定对民事行为效力影响之研究

【摘要】大陆法系各国大多有关于适法规范即违反强制性规定的民事行为效力如何的规定。我国《民法通则》和《合同法》也有此类规定。我国在违反适法规范的民事行为的效力问题是存在着过于简单化的理解和适用的问题。对于强制性规定范围的界定和公法责任私法责任也没有进行明确的划分。

【关键词】适法规范；强制性规定内涵；公法责任与私法责任

一、引言

违反强制性规定的民事行为的效力如何?根据我国《民法通则》第五十八条规定，“违反法律或者社会公共利益的”的民事行为无效。《合同法》作为私法体系中一部非常重要的法律，也持有同样的观点，其规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，合同法只不过对法律的范围进行了缩小。从以上两个法条可以看出，在我国可以把违反强制性规定和无效之间划上等号，这两个法条可以看作是我国的“适法规范”。

但这种简单的把违反强制性规定和无效之间划上等号的看法并不是毫无问题的。如果我们简单的认为违反强制性规定的民事行为无效，那么大量的公法规范将通过这两个条文对民事行为的效力产生影响，会对民法的生存空间及公民的意思自治产生不利的影响。虽然在我国一般认为这个问题是理所当然，但通过对国外法律的考察，我们可以发现这并不是一个简单的违反等于无效的问题。这个问题涉及到公法和私法的关系，公法在多大程度上可以影响私行为的效力，公法上的责任和私法上的效果是否是可以分开的等问题，下面将通过一些简单的比较法上的对比来说明我国在这个问题上的认识是失之于简单化的。

二、大陆法系主要国家对该问题的规定及简要探讨